ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року                                                                                                      
м. Київ
 
справа № 592/4794/18
провадження № 51-2057 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                    ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                     ОСОБА_5 , 
захисників                                  ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),         ОСОБА_9 , 
засуджених                                   ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції), 
ОСОБА_11 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників  ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року стосовно
ОСОБА_10 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Річки Білопільського району 
Сумської області, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_11 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_2 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2019 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року, засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України: 
- ОСОБА_10 із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- ОСОБА_11 із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 травня 2018 року більш суворим за цим вироком остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вироком визнано винуватими та засуджено ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 кожного за ч. 2 ст. 187 КК України, судові рішення стосовно яких у касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у тому, що вони 05 березня 2018 року за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , знаходячись на вул. Л. Українки в м. Суми, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на ОСОБА_18 , застосувавши до нього насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, та заволоділи його майном на загальну суму 3 412 грн 78 коп.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_11 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить їх змінити, перекваліфікувати дії її підзахисного з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 296 КК України та пом`якшити останньому міру покарання. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки не доведено умислу останнього на вчинення розбою; матеріали кримінального провадження не місять доказів попередньої змови ОСОБА_11 з іншими засудженими; покарання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 296 КК України має бути призначене із врахуванням обставин, що його пом`якшують, та даних про особу її підзахисного. 
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі, доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_12 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_10 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить їх змінити, перекваліфікувати дії її підзахисного з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 296 КК України та пом`якшити останньому міру покарання.
Позиції учасників судового провадження
         Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.
Також ОСОБА_11 та його захисник просили звернути увагу й на допущені істотні порушення кримінального процесуального закону – незадоволення заяви про відвід головуючого та відмову суду апеляційної інстанції в повторному дослідженні доказів. 
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 покладались на розсуд суду.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
            Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
У поданих касаційних скаргах захисники порушили питання про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, та вважають правильною кваліфікацію дій засуджених саме за ч. 2 ст. 296 КК України.
Проте зазначені твердження сторони захисту Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, вимогах кримінального та кримінального процесуального законів.
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 187 КК України розбій – це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
Відповідно до ст. 296 КК України хуліганство – це грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.
Суб`єктивна ж сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. При цьому неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Зміст та спрямованість цього діяння випливають з характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між учасниками конфлікту.
Той факт, що засуджені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили розбійний напад за попередньою змовою групою осіб на ОСОБА_18 та заволоділи його майном, підтверджується, зокрема, показаннями: 
- потерпілого про те, що дії всіх учасників нападу на нього носили узгоджений характер, першим наніс йому удар ногою по правій нозі ОСОБА_11 , коли він упав на землю, до нього підбігло шість-сім чоловік, які почали йому наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла, а потім, тікаючи, один із них забрав його сумку та наніс ще один удар кулаком в обличчя; 
- свідка ОСОБА_19 , який працює молодшим кінологом Кінологічного центру ГУНП в Сумській області, про те, що на місці події службова собака узяла слід та дворами вивела до «Курського ринку», де підійшла до групи людей та сіла біля ОСОБА_11 , тим самим указавши на останнього, як на учасника вчиненого злочину;
- висновком експерта № 204 від 13 квітня 2018 року, згідно з яким у ОСОБА_18 були виявлені тілесні ушкодження середньої тяжкості, що є небезпечними для життя та здоров`я, легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я;
- протоколом слідчого експерименту за участі потерпілого, під час якого він указав на механізм заподіяння йому тілесних ушкоджень;
- протоколом огляду місця події від 05 березня 2018 року біля «Курського ринку» у м. Суми, згідно з яким на вказаному місці знаходилась група людей – ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , та виявлено гаманець і сумка потерпілого.
Судом достовірно встановлено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на ОСОБА_18 , в результаті якого потерпілий отримав середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, а також заволоділи його майном, а тому Суд погоджується з правовою кваліфікацією їхніх дії саме за ч. 2 ст. 187 КК України.
Підстав говорити про хуліганський характер дій засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Суд не встановив.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94, 97 КПК України. У вироку суд першої інстанції навів достатньо переконливе обґрунтування своїх висновків у цій частині.
На думку Суду, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а його вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Посилання засудженого ОСОБА_11 та його захисника в суді касаційної інстанції на безпідставну відмову в задоволенні заяви про відвід головуючого Суд уважає такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13 листопада 2018 року ОСОБА_11 надіслав до Ковпаківського районного суду м. Суми клопотання про відвід головуючого з тих підстав, що суддя ОСОБА_20 раніше брав участь у даному кримінальному провадженні під час визначення підсудності.
Ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 листопада 2018 року відмовлено в задоволенні відводу судді ОСОБА_20 , оскільки заява ОСОБА_11 не ґрунтувалась на положеннях статей 75, 76 КПК України.
Крім того, ухвала суду, постановлена за результатами вирішення заяви про відвід судді, не є предметом касаційного перегляду.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи покарання у виді позбавлення волі, врахував:  ОСОБА_11 - ступінь тяжкості вчиненого злочину, досудову доповідь органу пробації, висновок служби у справах дітей, наявність обставин, що пом`якшують покарання – вчинення злочину в неповнолітньому віці, часткового каяття та часткового відшкодування потерпілому матеріальної шкоди;  ОСОБА_10 - ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання – раніше не судимий, за місцем проживання характеризується добре, певною мірою розкаявся, вибачився перед потерпілим.
Таким чином, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання за вчинення ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, дотримався вимог статей 65-67, 69, 70 ч. 4 КК України.
Призначене засудженим покарання є необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в касаційних скаргах, Суд не знаходить.
Крім того, колегією суддів установлено, що перегляд вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції, зокрема, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , вимоги яких аналогічні доводам їхніх касаційних скарг, здійснювався з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України.
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Твердження засудженого ОСОБА_11 та його захисника під час касаційного розгляду про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, на думку Суду, не заслуговують на увагу.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
Проте, відповідно до звукозапису судового засідання за 20 серпня 2019 року, учасники апеляційного провадження, в тому числі й ОСОБА_11 , жодних клопотань про повторне дослідження доказів під час апеляційного провадження не заявляли.
Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати (провадження № 13-43 кс 19), повторне дослідження доказів під час апеляційного провадження є правом, а не обов`язком суду.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційні скарги захисників  ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3