П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/228/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.                   Дата і місце ухвалення: 21.09.2020р., м. Одеса                                          	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
  –            Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, зобов`язання прийняти рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, -
В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, в якому просила суд: 
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у надані дозволу на розробку проекту землеустрою, прийнятого на підставі заяви ОСОБА_1 №С-879 від 11.09.2019р.; 
- зобов`язати Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії прийняти рішення про надання дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована в с. Молодіжне, житловий масив «Південний», та місцерозташування якої зазначено у заяві вх. №С-879 від 11.09.2019р.
Позов обґрунтовувала тим, що за наслідками розгляду звернення ОСОБА_1 до Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована в с. Молодіжне, житловий масив «Південний», відповідачем прийнято рішення №1473-VII від 27.09.2019р. про відмову позивачу у наданні відповідного дозволу на підставі ч.3 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Таку відмову відповідача позивач вважає незаконною, оскільки вказаною нормою заборонено передачу (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власність у власність чи користування фізичним або юридичним особам, в той час як ОСОБА_1 звернулася з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою. Крім того, чинне законодавство не вимагає від відповідача розробки детального плану села Молодіжне, оскільки чисельність його населення складає 4500 осіб. При прийнятті рішення про відмову позивачу надати дозвіл на розробку проекту землеустрою Молодіжненська сільська рада відійшла від положень ст.118 Земельного кодексу України, що є недопустимим. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення №1473-VII від 27 вересня 2019 року LI сесії VII скликання Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, яким відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою для безкоштовного отримання у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована на території: Одеська обл., Овідіопольський р-н, с. Молодіжне, житловий масив «Південний».
Зобов`язано Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11.09.2019р. у встановленому законодавством порядку та прийняти рішення відповідно до ст.118 Земельного кодексу України з урахуванням висновків суду.
Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування  судом обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 21.09.2020р. та прийняти нове судове рішення – про задоволення позову у повному обсязі. 
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції помилково встановив, що земельна ділянка, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення якої ОСОБА_1 бажає отримати, саме межує, а не знаходиться поруч із земельною ділянкою з кадастровим номером 5123782000:02:004:4878.
Також, апелянт не погоджується з обраним судом першої інстанції способом захисту її прав у спірних правовідносинах та зазначає, що єдиним справедливим способом захисту її прав є зобов`язання в судовому порядку Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії прийняти позитивне рішення стосовно заяви ОСОБА_1 вх. №С-879 від 11.09.2019р. та надати дозвіл на розробку проекту землеустрою. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 11.09.2019р. ОСОБА_1 звернулась до голови Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області із заявою вх.№С-879 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою для відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована на території житлового масиву «Південний» в с. Молодіжне Овідіопольського р-ну Одеської області, та знаходиться поруч з земельною ділянкою з кадастровим номером 5123782000:02:004:4878.
До вказаної заяви позивачем додано графічні матеріали з бажаним місцем розташування земельної ділянки. 
Подана ОСОБА_1 заява була розглянута на засіданні комісії з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрою Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, про що свідчить витяг з протоколу засідання Комісії від 24.09.2019р. 
За наслідками відповідного розгляду Комісією прийнято рішення рекомендувати пленарному засіданню Молодіжненської сільської ради прийняти рішення про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Зокрема, Комісія виходила з того, що з 01.01.2015р. набрала чинності частина 3 статті 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлено, що у разі відсутності плану зонування або детального плану території, затвердженого відповідно до вимог цього Закону, передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власність у власність чи користування фізичним або юридичним особам для містобудівних потреб забороняється. Наразі в с.Молодіжному відсутні плани зонування  та детальний план території житлового масиву, що унеможливлює надання громадянам земельних ділянок у межах норм безоплатної приватизації  у власність. 
Рішенням Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області №1473-VII від 27.09.2019р. ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) орієнтовною площею 0,1 га по АДРЕСА_1 у зв`язку з невідповідністю місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральному плану населеного пункту та іншої містобудівної документації. 
При прийнятті вказаного рішення сільська рада врахувала рекомендації та пропозиції постійної комісії  сільради з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрою від 24.09.2019р. 
Не погоджуючись з правомірністю зазначеного рішення ОСОБА_1 оскаржила його в судовому порядку. 
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 в частині вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області №1473-VII від 27.09.2019р., виходив з того, що ч.3 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка стала підставою для відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, забороняє до затвердження відповідної містобудівної документації саме передачу (надання) у власність чи користування земельних ділянок для містобудівних потреб, проте вказана норма не містить заборони в наданні відповідних дозволів на розроблення проектів землеустрою. Суд зазначив, що в спірних правовідносинах вирішується питання саме про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надання якого не призводить до автоматичного виділення земельної ділянки особі, та є лише однією зі стадій реалізації особою права на отримання земельної ділянки у власність.
Що ж до заявленого позивачем способу відновлення порушених її прав шляхом зобов`язання Молодіжненської сільської ради на найближчій сесії прийняти рішення про надання дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою, то суд першої інстанції зазначив, що так як відповідачем не проводилося вивчення поданих позивачем документів на предмет їх відповідності вимогам ст.118 Земельного кодексу України та наявності підстав для відмови у наданні дозволу, визначених безпосередньо ч.7 ст.118 Кодексу, тому, за висновками суду першої інстанції, належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Молодіжненської сільської ради на найближчій сесії повторно розглянути заяву від 11.09.2019р. у встановленому законодавством порядку та прийняти рішення відповідно до ст.118 Земельного кодексу України з урахуванням висновків суду.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів входить з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.3 ст.78 Земельного кодексу України   земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності.
Згідно статті 116   Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Згідно п.«г» ч.1 ст.121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у селах - не більше 0,25 гектара, в селищах - не більше 0,15 гектара, в містах - не більше 0,10 гектара;.
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений ст. 118 Земельного кодексу України.
Згідно ч.6 ст.118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.
Частиною 7 вказаної статті Кодексу встановлено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Наведеними положеннями чинного законодавства чітко визначені, як підстави, порядок, строки, процедура надання відповідачем дозволу зацікавленим громадянам на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, так і чітко визначені порядок, строки, відповідна процедура та підстави для відмови у наданні такого дозволу, а так само і форма прийнятих відповідних рішень.
Так, за результатами розгляду відповідного клопотання громадянина, зацікавленого в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки відповідач у місячний строк повинен або надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення такої земельної ділянки або надати відмову у наданні такого дозволу.
Проте, така відмова повинна бути вмотивована, оформлена належним чином та прийнята виключно з підстав, встановлених ч.7 ст.118 Земельного кодексу України, а саме: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Дослідивши зміст рішення №1473-VII від 27 вересня 2019 року колегія суддів встановила, що його прийняття Молодіжненська сільська рада Овідіопольського району Одеської області обґрунтовувала відсутністю містобудівної документації  с.Молодіжного.
Дійсно, частиною 3 статті 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що у разі відсутності плану зонування або детального плану території, затвердженого відповідно до вимог цього Закону, передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у власність чи користування фізичним та юридичним особам для містобудівних потреб забороняється.
Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, передача (надання) земельної ділянки у власність, відповідно до   статті 118 Земельного кодексу України, є завершальним етапом визначеної процедури безоплатної приватизації земельних ділянок.
Верховний Суд у постановах 31.10.2019р. у справі №607/4538/16-а, від 23.10.2019р. у справі №392/1004/17 зазначив, що положення ч.3 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забороняють до затвердження відповідної містобудівної документації саме передачу (надання) у власність чи користування земельних ділянок. Проте, вказана норма не містить заборони у наданні відповідних дозволів на розроблення проектів землеустрою, які є лише початком тривалої та послідовної процедури.
Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.02.2018р. по справі №545/808/17.
Колегією суддів встановлено, що у клопотанні позивача зазначено цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додано графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, тобто вимоги ч.6 ст.118 Земельного кодексу України щодо таких клопотань позивачем дотримано.
А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність рішення Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області №1473-VII від 27 вересня 2019 року  та, у зв`язку з цим, про наявність підстав для його скасування.
Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не проводилося вивчення поданих позивачем документів на предмет їх відповідності вимогам ст.118 Земельного кодексу України та наявності підстав для відмови у наданні дозволу, визначених безпосередньо ч.7 ст.118 Кодексу, тому належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Молодіжненської сільської ради на найближчій сесії повторно розглянути заяву від 11.09.2019р. у встановленому законодавством порядку та прийняти рішення відповідно до ст.118 Земельного кодексу України з урахуванням висновків суду.
Як вбачається зі змісту рішення Молодіжненської сільської ради №1473-VII від 27 вересня 2019 року  відповідачем розглянуто заяву ОСОБА_1 вх. №С-879 від 11.09.2019р. про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована в с. Молодіжне, житловий масив «Південний»,  та відмовлено саме на підставі ч.7 ст.118 ЗК України – у зв`язку з невідповідністю місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації. 
З вказаного слідує, що зауважень щодо поданих позивачем документів у відповідача не було та за наслідками розгляду таких документів Молодіжненською сільською радою прийнято рішення, обґрунтоване посиланням на ч.7 ст.118 ЗК України, неправомірність якого встановлено в судовому порядку.
Спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що зобов`язання Молодіжненську сільську раду в судовому порядку надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою буде втручанням суду у дискреційні повноваження відповідача з наступних підстав.
Згідно положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980р., під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання відмови у його наданні, регламентовано ст.118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Колегія суддів вважає, що прийняття у даному випадку рішення про надання позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки не є втручанням суду у дискреційні повноваження Молодіжненської сільської ради, оскільки сільською радою розглянуто по суті подані ОСОБА_1 документи та надано відмову з посиланням на наявність підстав, передбачених саме ч.7 ст.118 ЗК України, що в судовому порядку не знайшло свого підтвердження. 
З огляду на зазначене, колегія суддів доходить висновку, що позовна вимога про зобов`язання Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії прийняти рішення про надання дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована в с. Молодіжне, житловий масив «Південний», та місцерозташування якої зазначено у заяві вх. №С-879 від 11.09.2019р., є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Саме такий спосіб захисту порушених прав ОСОБА_1 відновлює її порушені права, за захистом яких остання звернулася з даним позовом до суду, та унеможливлює виникнення необхідності повторного звернення до суду. 
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно по суті спору вирішив справу, однак обрав помилковий спосіб захисту прав позивача, чим порушив норми матеріального права, а тому постановлене судове рішення в частині зобов`язання Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11.09.2019р. у встановленому законодавством порядку та прийняти рішення відповідно до ст.118 Земельного кодексу України, на підставі п.2 ч.1 ст.315, ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням у відповідній частині нового рішення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року в частині зобов`язання Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11.09.2019р. у встановленому законодавством порядку та прийняти рішення відповідно до ст.118 Земельного кодексу України з урахуванням висновків суду  - скасувати.
В цій частині прийняти по справі нову постанову, якою зобов`язати Молодіжненську сільську раду Овідіопольського району Одеської області на найближчій сесії прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), орієнтовною площею 0,1 га, яка розташована в с. Молодіжне, житловий масив «Південний», та місцерозташування якої зазначено у заяві вх. №С-879 від 11.09.2019р.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 17 грудня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук