П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/1960/20-а                        Головуючий у 1-й інстанції:  Комар Павло Анатолійович 
          Суддя-доповідач:  Капустинський М.М. 

17 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  10 липня 2020 року (повний текст рішення виготовлено 10 липня 2020 року у м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про  визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, у відмовленій частині -, 
В С Т А Н О В И В :
позивач 20.05.2020 звернувся із позовом до Вінницького окружного адміністративного суду в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період за 2015 - 2016 роки, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день його звільнення з військової служби 07.04.2016;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати на виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період із 2015 року по 2016 рік, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день звільнення його з військової служби у запас Збройних Сил України 07.04.2016;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення 07.04.2016 остаточного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.04.2016 по день постановлення місцевим адміністративним судом рішення у даній справі.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 24.03.2020 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період за 2015 - 2016 роки, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день його звільнення з військової служби 07.04.2016;
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати на виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період із 2015 року по 2016 рік, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день звільнення його з військової служби у запас Збройних Сил України 07.04.2016.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення в частині відмови у стягненні середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні та прийняти в цій частині нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що він має право на виплату середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Також позивачем на підтвердження своїх доводів долучено до відзиву судову практику.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції у відмовленій частині скасувати та постановити в цій частині нове рішення - про задоволення вимог.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.
10.02.2015 ОСОБА_1 на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 за №15/2015 "Про часткову мобілізацію" був мобілізований для проходження військової служби у особливий період. На підставі наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.02.2015 року №66-ос призначений на посаду офіцера оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ).
В подальшому згідно наказу Адміністрації ДПСУ від 16.06.2015 року №503-ос знаходився у розпорядженні начальника Східного регіонального управління та на підставі наказу від 24.06.2015 року №383-о/с був призначений на посаду офіцера відділення протидії нелегальній міграції оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ). 
07.04.2016 року на підставі Указу Президента України від 25.03.2016 за №115/2016 "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації" наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.04.2016 за №150-ос позивача було звільнено у запас за пп."є" п.й ч.8 ст26 Закону України "Про військовий обов"язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХП (у зв"язку з вислугою встановлених строків служби).  
З 25.06.2015 по 07.04.2016 позивач приймав безпосередню участь у забезпеченні проведення антитерористичної організації, захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, внаслідок чого отримав статус учасника бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням № НОМЕР_3 від 23.11.2015.
Згідно наказу командира Донецького прикордонного загону від 07.04.2016 за №74-ос позивач знятий зі всіх видів забезпечення та виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зарахований до військового резерву першої черги, що підтверджується витягом з відповідного наказу.
При цьому відповідач не здійснив виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2016 рік.
Позивач вважаючи, що невиплата спірного грошового забезпечення свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, звернувся з даним позовом до суду.
Приймаючи рішення суд зауважив, що в силу вимог чинного законодавства, яким врегульовано дію особливого періоду, надання додаткової відпустки військовослужбовцям у цей період призупиняється, що однак не може позбавляти особу права на отримання грошової компенсації за невикористання дні такої відпустки при звільненні зі служби.
Так, судом встановлено, що позивач набув право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій з 2015 року, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_4 від 23.11.2015.
Водночас, як учасник бойових дій, не використав додаткові дні відпустки у 2015-2016 роках, а отже набув право на отримання грошової компенсації за таку невикористану додаткову відпустку у зв`язку із звільненням зі служби.
Судом, зі змісту наказу №74-ос від 07.04.2016, з`ясовано, що на час його прийняття, відповідач не провів з позивачем розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», за 2015-2016 роки, що відповідачем і не заперечується. Поряд з цим, доказів протилежного до матеріалів справи не надано.
Суд належно оцінив доводи відповідача, що позивач не звертався із заявою для проведення розрахунку та погашення заборгованості, у зв`язку з чим, Донецький прикордонний загін не має можливості виплатити та нарахувати заборгованість перед позивачем, оскільки законодавством не передбачений обов`язок звернення особи із відповідною заявою після звільнення. Однак, обов`язок виплати такої грошової компенсації за невикористану відпустку покладено, в даному випадку, на відповідача.
Зважаючи на викладене, суд зазначив, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Таким чином, з врахуванням наведеного, суд вважав, що у даному випадку ефективним способом захисту порушених прав, свобод та інтересів позивача буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу, грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення.
Враховуючи те, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення 07.04.2016 остаточного розрахунку при звільненні та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.04.2016 по 10.07.2020 (день постановлення місцевим адміністративним судом рішення у даній справі), підстави для перегляду рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10.07.2020 в іншій частині - відсутні.
З приводу позовних вимог, що стосуються бездіяльності відповідача в частині не проведення з позивачем остаточного розрахунку при звільненні та необхідності стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку, то суд першої інстанції виходив з того, що для проведення розрахунків належної до виплати суми, суд має встановити розмір недоплаченої суми та визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, тому вимога щодо стягнення середнього грошового забезпечення є передчасною. В матеріалах даної справи відсутні розрахунки суми недоплаченої компенсації за невикористану додаткову відпустку та документи, що повністю підтверджують середній розмір грошового забезпечення позивача.
Суд також зауважив, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку. Крім того, нарахування компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому після набрання даним рішенням законної сили та його виконання відповідачем, позивач не позбавлений права звернутись з позовом про стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у цій частині наразі є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.
Апеляційний суд не погоджується з такими висновками та доводами суду першої інстанції, та, що стосується рішення суду першої інстанції в частині, яка є предметом апеляційного оскарження, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-XII встановлено, що у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Так, судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами по справі те, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби, їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України "Про відпустки" та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Верховного Суду від 16.05.2019 за результатами розгляду зразкової справи №620/4218/18, яке залишено без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019.
Висновки Верховного Суду у цій зразковій справі підлягають застосуванню в адміністративних справах щодо звернення до суду осіб, звільнених з військової служби, яким було відмовлено у виплаті грошової компенсації при звільнені за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" в період визначений підпунктами 17-18 статті 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 07.04.2016 та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 07.04.2016.
Як уже було зазначено, вищенаведені висновки суду першої інстанції відповідачем не оскаржено в апеляційному порядку.
Щодо доводів позивача, як апелянта у справі, заявлених на обгрунтування апеляційної скарги, колегія суддів зазначає.
Відповідно до ст.47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, згідно з приписами якої, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом в постанові від 31.10.2019 у справі №825/598/17.
Отже, вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем при виключенні 07.04.2016 ОСОБА_1 зі списків військової частини та всіх видів забезпечення останньому не виплачено всіх належних сум, адже при розрахунку таких сум відповідачем не було виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2015 по 2016 роки.
Отже, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у непроведенні 07.04.2016 остаточного розрахунку при звільненні позивача.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, з посиланням на постанову від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, зазначала що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
У відповідності до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь працівника, щодо якого мала місце несвоєчасність розрахунку при звільненні, підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виходячи з кількості робочих днів протягом періоду такої затримки.
Суд апеляційної інстанції враховує, що позивач звернувся до суду саме з вимогою зобов"язального характеру - вчинити відповідні дії, щодо нарахування та виплати середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку. Суд першої інстанції надавав оцінку саме зазначеній вимозі відмовляючи в її задоволенні. В апеляційній скарзі, позивач просить скасувати судове рішення в зазначеній частині та задовольнити його вимогу знову ж таки, як зобов"язального характеру.
За таких підстав, суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в межах апеляційної скарги позивача, не вбачає підстав для скасування, перегляду рішення в цій частині та вирішення вимоги шляхом стягнення відповідних сум.
При цьому, нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача слід здійснити, починаючи з 08.04.2016 (наступного дня після виключення із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення) по 10.07.2020 (дату ухвалення судового рішення).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що  розрахунок середнього заробітку за час затримки виплати компенсації за не використану додаткову відпустку має бути здійснено відповідачем під час виконання рішення суду зобов`язального характеру, з урахуванням вище наведених норм законодавства, що регулює зазначені правовідносини.
За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі  надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку з чим, дійшов помилкового висновку щодо передчасності заявленої вимоги - стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку. 
За таких підстав, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обгрунтованою, тому рішення в оскарженій частині підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, у відмовленій частині - скасувати.
Прийняти в цій частині нову постанову якою позовні вимоги задовольнити. 
Визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення 07.04.2016 остаточного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України.
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати на виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.04.2016 по 10.07.2020 (день постановлення місцевим адміністративним судом рішення у даній справі).
В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  17 листопада 2020 року.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.