Справа № 465/2563/20                                Головуючий у 1 інстанції: Ванівський Ю.М. 
Провадження № 22-ц/811/1866/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 листопада 2020 року Львівський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Суддів:         Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
                        Секретар:Сеньків Х.І.
З участю позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , відповідача ОСОБА_3 та її представника ОСОБА_4 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_3 на ухвалу Франківського районного суду м.Львова від 08 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа:Орган опіки та піклування Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, про визначення місця проживання дитини ,-

в с т а н о в и в :

07 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_3 , третя особа: Орган опіки та піклування Франківської районної адміністрації Львівської міської ради про визначення місця проживання дитини.
В той же день позивачем подано в суд заяву про забезпечення позову шляхом встановити час, місце, день для побачення його з дитиною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та участі у її вихованні.
Заяву мотивує тим, що на даний час донька проживає з мамою по АДРЕСА_1 , а він, ОСОБА_1 проживає по АДРЕСА_2 . ОСОБА_3 не дозволяє заявнику бачитись з дитиною, тому відсутність в житті дитини спілкування з батьком може призвести до втрати в дитини її емоційного зв`язку зі позивачем, як батьком, послаблення її прихильності до нього та бажання спілкуватись. 
Оскаржуваною ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 08 травня 2020 року заяву про забезпечення позову задоволено. 
Визначено наступний спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :
-встановлено час для побачення з дитиною ОСОБА_1 в такому порядку:  
впродовж трьох тижнів кожного місяця підряд побачення відбувається двічі на тиждень:
початок побачення в робочий день (встановлений законодавством): в день завершення добової робочої зміни ОСОБА_1 о 17.45 год (про що ОСОБА_1 повідомляє ОСОБА_3 за одну добу до завершення робочої зміни), тобто після закінчення перебування дитини в дошкільному навчальному закладі ОСОБА_1 забезпечує забирання дитини з дошкільного навчального закладу;
Час закінчення побачення о 9-ій годині другої доби ОСОБА_1 супроводжує дитину до місця перебування в дошкільному навчальному закладі, а ОСОБА_3 забезпечує забирання дитини з дошкільного навчального закладу після завершення перебування в ньому;
початок побачення у неробочий та святковий день (встановлений законодавством):
о 10.00 годині в день завершення добової робочої зміни ОСОБА_1 у такий неробочий та святковий день (встановлений законодавством), про що ОСОБА_1 повідомляє ОСОБА_3 за одну добу до завершення робочої зміни та забезпечує забирання дитини з місця її проживання.
Час закінчення побачення: о 20- ій годині другої доби ОСОБА_1 супроводжує дитину до місця її проживання, передаючи її матері ОСОБА_3 ;
впродовж одного тижня на місяць побачення з дитиною відбувається один раз на тиждень в такому ж порядку, як описаний у вище вказаних абзацах;
- спільний щорічний відпочинок з дитиною влітку ОСОБА_1 2020 та 2021 року протягом 15 календарних днів, з обов`язковим здійсненням супроводу дитини з місця її проживання на побачення та повернення дитини до місця її проживання. Про початок відпочинку ОСОБА_1 повідомляє ОСОБА_3 за 14 днів до його початку; 
- у разі хвороби дитини та перебування її на стаціонарному лікуванні в стаціонарному закладі час побачення з дитиною є такий як у неробочий та святковий день (встановлений законодавством), але безпосередньо у лікувальному закладі, де перебуває дитина;
- у разі хвороби дитини та забезпечення лікування дитини в місці її проживання: час побачення з дитиною відбуватиметься тричі на тиждень по 4 години безпосередньо у місці проживання дитини з врахуванням обмежень встановлених лікарем, якщо такі будуть. Про це ОСОБА_1 повідомлятиме ОСОБА_3 ;
- зобов`язано ОСОБА_3 не чинити перешкод ОСОБА_1 в реалізації визначеного у попередніх абзацах способу участі у вихованні дитини, не перешкоджати побаченням з дитиною, уникати під час побачень дій, які здатні зробити ці побачення напруженими через особисті стосунки між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
Ухвалу суду оскаржила відповідач. В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з ухвалою. Вказує на те, що статтею 150 ЦПК України визначено вичерпний перелік способів забезпечення позову, однак всупереч зазначеним вимогам судом не зазначено, який вид забезпечення ним застосовано та підстави його застосування. Крім цього, відповідно до ст.157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, а ст.159 СК України передбачено право того з батьків хто проживає окремо звернутися в суд з позовом про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною. Таким чином, участь батька у вихованні доньки є предметом окремого спору, який батьком дитини не подавався. Відповідний спосіб забезпечення позову повинен стосуватися предмета спору та не може вирішувати спір по суті, однак суд забезпечивши позов, вирішив по суті спір про участь батька у вихованні дитини, який жодним чином не стосується спору про визначення місця проживання дитини. Просить скасувати ухвалу суду. 
Відповідно до ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) позивачем по справі ОСОБА_1 надано суду Відзив на апеляційну скаргу (далі Відзив).
У Відзиві позивач зазначає, що не визнає жодних вимог, зазначених у апеляційній скарзі, вважає їх безпідставними.
Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу Франківського районного суду м.Львова від 08 травня 2020 року вважає законною.
Заслухавши пояснення відповідача ОСОБА_3 та її представника адвоката ОСОБА_4 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Паращака В.В. на заперечення доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали цивільної справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до ст.149 ЦПК суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Види забезпечення позову визначені у ст.150 ЦПК, в тому числі щодо спорів, які виникають із сімейних правовідносин.
Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22.12.2006 року «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до даних дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Із матеріалів справи встановлено, що спір виник із сімейних відносин та його предметом є визначення місця проживання дитини.
Сімейні відносини регулюються цим Кодексом та іншими нормативно-правовими актами. (стаття 7 Сімейного кодексу України - далі СК).
За приписами ст.19 СК у випадках, передбачених цим Кодексом, особа має право на попереднє звернення за захистом своїх сімейних прав та інтересів до органу опіки та піклування.
Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання, якщо протягом десяти днів від часу його винесення заінтересована особа не звернулася за захистом своїх прав або інтересів до суду, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 170 цього Кодексу. (ч.2 ст. 19СК).
Згідно ч.4 ст. 19 СК при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав; побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. ( ч.5 ст.19 СК).
Відтак, із змісту ст.19 СК вбачається, що визначення питання місця проживання дитини та участь одного з батьків у вихованні дитини є різними предметами спору, які до звернення до суду з позовом потребують дачі висновку органом опіки та піклування.
Визначаючи дні, години участі у вихованні дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 її батьком ОСОБА_1 , суд першої інстанції допустився помилки у тлумаченні закону та сприйняв участь у вихованні дитини як захід забезпечення позову, що є неприпустимим.
Суд апеляційної інстанції не погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до ст.376 ч.1п.4 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.4, 383, 384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.
Ухвалу Франківського районного суду м.Львова від 08 травня 2020 року скасувати.
Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.
Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк