ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 р. 	Справа № 440/2088/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:                                        Бершова Г.Є.,
суддів:                                                            Катунова В.В., Ральченка І.М.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці в Кіровоградській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року по справі № 440/2088/20 (головуючий 1 інстанції Слободянюк Н.І.) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці в Кіровоградській області про скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Держпраці в Кіровоградській області про скасування як незаконної (протиправної) постанови про накладення штрафу №КР4496/390/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року.
Позов обґрунтований тим, що відповідачем проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , та складено акт №КР4496/390/АВ від 16 грудня 2019 року. Позивач не вчиняла зафіксованого в акті інспекційного відвідування порушення вимог статей 21 та 24 Кодексу законів про працю України, оскільки фізична особа ОСОБА_2 перебуває у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_3 , з якою позивач орендує одне приміщення, та не виконувала роботу у позивача і останньою не допускалася до роботи. Крім того, в оскаржуваній постанові №КР4496/390/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року відповідачем зазначено про накладення на позивача штрафу у розмірі 125190,00 грн на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України, тоді як на дату винесення цієї постанови чинною була редакція абзацу 2 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України (в редакції Закону України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" № 378-IX від 12 грудня 2019 року), якою передбачена відповідальність фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору вперше у вигляді попередження. 
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року задоволено позов.
Визнано протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Кіровоградській області №КР4496/390/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року.
Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що в ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено допущення до роботи особу без належного оформлення трудових відносин. 
Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець 05 травня 2015 року та здійснює підприємницьку діяльність за видом діяльності: 47.79 "Роздрібна торгівля уживаними товарами в магазинах (основний)", що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 119-120).
Службовою запискою начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Масловської Г.В. від 06 грудня 2019 року (а.с. 43) повідомлено т.в.о. начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області Заніздрі В.А. про те, що під час проведення превентивних заходів головним державним інспектором Пуриш Н.О. 06 грудня 2019 року виявлений факт нелегальної праці, а саме: у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності ( АДРЕСА_1 , магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") встановлено використання праці одного працівника без оформлення.
Пунктом 1 наказу Управління Держпраці у Кіровоградській області №1849 від 06 грудня 2019 року "Про проведення інспекційного відвідування" (а.с.44) наказано провести в термін з 06 грудня 2019 року по 19 грудня 2019 року державний нагляд (контроль) з питань додержання законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із наявністю інформації, передбаченої підпунктом 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21 серпня 2019 року.
На підставі вказаного наказу т.в.о. начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області Заніздрою В.А. видано заступнику начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Пасічник Т.В., головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Пуриш Н.О., та за участю головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Гущі Л.А. направлення № 1849/02.18 від 06 грудня 2019 року (а.с. 45-46) на проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інші нормативно-правових актів у ФОП ОСОБА_1 щодо виявлення неоформлених трудових відносин. 
06 грудня 2019 року інспектором праці Пуриш Н.О. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування /невиїзного інспектування №КР4496/390/НП/АВ (а.с. 47-48), яким зафіксовано, що о 11 годині 06 грудня 2019 року у присутності заступника начальника відділу Пасічник Т.В., за участю головного державного інспектора Гущі Л.А., здійснено спробу проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою фактичного здійснення діяльності: АДРЕСА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ). Інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці внаслідок ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням та відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю. У зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, копія цього акта та письмова вимога про надання/поновлення документів №КР4496/390/ПД від 06 грудня 2019 року надіслані об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 17 грудня 2019 року.
Також 06 грудня 2019 року інспектором праці Пуриш Н.О. складено вимогу про надання/поновлення документів №КР4496/390/ПД (а.с.49), якою зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 9:00 год 17 грудня 2019 року надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування, а саме: витяг з ЄДРПОУ, паспортні дані ФОП, повідомлення до органів Фіскальної служби та квитанції №2 про прийом на роботу найманих працівників, заяви про прийом на роботу, накази про прийом на роботу, трудові договори з найманими працівниками, особові картки.
16 грудня 2019 року інспектором праці Пуриш Н.О. складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №КР4496/390/АВ (а.с.59-62), в розділі ІІІ "Опис виявлених порушень" якого зазначено, що "06 грудня 2019 року заступником начальника відділу Управління Держпраці у Кіровоградській області Пасічник Т.В., головним державним інспектором Пуриш Н.О., за участю головного державного інспектора Гущі Л.А., під час моніторингу використання найманої праці та заходів з легалізації найманої праці в м. Кропивницький в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено виконання роботи продавця ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у ФОП ОСОБА_1 . Інформацію щодо суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність за вказаною адресою отримано із куточка споживача, в якому на момент відвідування, знаходились реєстраційні документи ФОП ОСОБА_1 , документів щодо здійснення діяльності іншими суб`єктами господарювання за вказаною адресою в куточку споживача не було. Зі слів обох працівників, вони проходили стажування. Документи про працевлаштування вказаних осіб на робочому місці були відсутні. На підставі отриманої інформації було повідомлено Управління Держпраці у Кіровоградській області про необхідність проведення інспекційного відвідування для з`ясування дотримання вимог законодавства щодо оформлення трудових відносин з працівниками ФОП ОСОБА_1 . Управлінням Держпраці у Кіровоградській області видано наказ на проведення інспекційного відвідування від 06 грудня 2019 року №1849 та направлення від 06 грудня 2019 року №1849/02.18 на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , копію якого (за відсутності можливості роздрукувати за місцем здійснення діяльності ФОП) виписано вручну. Копію направлення на проведення інспекційного відвідування вручено 06 грудня 2019 року о 12.30 працівникам магазину та направлено поштовим відправленням на юридичну адресу ФОП ОСОБА_1 06 грудня 2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 06 грудня 2019 року № КР4496/390/АВ/НД та винесено вимогу про надання документів від 06 грудня 2019 року №KP4496/390/ПД, тобто термін проведення інспекційного відвідування зупинено на 12 календарних днів до 09:00 години 17 грудня 2019 року. Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та вимогу про надання документів, разом із направленням вручено під відеозапис працівникам ФОП ОСОБА_1 . Документи для інспекційного відвідування були надані 12 грудня 2019 року о 08 годині 45 хвилин ОСОБА_5 , яка є представником ФОП ОСОБА_1 . Згідно наданих документів, встановлено наступне: у ФОП ОСОБА_1 на посаду продавців непродовольчих товарів оформлено 5 осіб, а саме: ОСОБА_6 (наказ від 15 липня 2019 року № 53), ОСОБА_7 (наказ від 21 травня 2019 року № 51), ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (наказ від 19 квітня 2019 року № 48), ОСОБА_10 (наказ від 08 лютого 2019 року № 42). Повідомлення про прийняття працівників подано у відповідності до вимог постанови КМУ від 17 червня 2015 року №413. Щодо прийняття на роботу ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , які працювали 06 грудня 2019 року в магазині "Smart Store", то ОСОБА_5 надано документи про те, що вказані особи прийняті на роботу до ФОП ОСОБА_3 . Так, ОСОБА_2 прийнято згідно наказу від 10 грудня 2019 року № 5 (повідомлення до органів ДПС подано 10 грудня 2019 року о 12 год 54 хвилини); ОСОБА_4 прийнято на роботу згідно наказу від 05 грудня 2019 року № 4 (повідомлення до органів ДПС подано 05 грудня 2019 року о 14 год 31 хвилина), копії наказів, повідомлення до органів ДПС, трудові договори та заяви про прийняття на· роботу додаються. Враховуючи той факт, що виконання роботи продавцем ОСОБА_2 зафіксовано 06 грудня 2019 року у ФОП ОСОБА_1 , а оформлена ОСОБА_2 лише з 11 грудня 2019 року, то використання найманої праці без оформлення мало місце щонайменше 06 грудня 2019 року. Все вищевикладене свідчить про порушення вимог статей 21 та 24 КЗпП України, якими передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України".
Примірник вказаного акта надіслано ФОП ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, внесену до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та вручено адресату 24 грудня 2019 року (а.с. 63).
18 грудня 2019 року до Управління Держпраці у Кіровоградській області надійшли заперечення від 17 грудня 2019 року до акту перевірки №КР4496/390/АВ від 16 грудня 2019 року (а.с.65), в яких ФОП ОСОБА_1 зазначила, що "в акті зазначені обставини, які не відповідають дійсності. Так, фізичні особи ОСОБА_2 і ОСОБА_4 не виконували роботу для ФОП ОСОБА_1 . Зазначені вище працівники перебувають у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3 ФОП ОСОБА_11 і ФОП ОСОБА_3 орендують частини одного приміщення - магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 (копії договорів суборенди №3-l/19м від 01 серпня 2019 року та №37-1/19м від 26 червня 2019 року були надані раніше). Інформація про здійснення підприємницької діяльності в окремих частинах приміщення кожним підприємцем міститься в куточку споживача. Твердження перевіряючих, що в куточку покупця відсутні документи ФОП ОСОБА_3 не відповідають дійсності. Товар, що належить ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_3 , розміщено окремо, в різних частинах приміщення, кожний із зазначених підприємців уклав трудові договори з працівниками. ОСОБА_2 і ОСОБА_4 не здійснювали жодних дій щодо реалізації товару, який належить ФОП ОСОБА_1 , та є найманими працівниками ФОП ОСОБА_3 і, відповідно, здійснювали реалізацію товару, що належить саме ФОП ОСОБА_3 . В ході інспекційного відвідування ОСОБА_2 і ОСОБА_4 не заявляли, що проходять стажування у ФОП ОСОБА_1 та є найманими працівниками ФОП ОСОБА_1 , виконують роботу для ФОП ОСОБА_1 тощо. Тобто працівники Держпраці не навели жодного доказу існування трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та фізичними особами ОСОБА_2 і ОСОБА_4 . Таким чином, зроблені в акті висновки щодо не оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 з фізичними особами ОСОБА_2 і ОСОБА_4 не відповідають дійсності". 
Листом Управління Держпраці у Кіровоградській області №01-20-02/8046-19 від 20 грудня 2019 року (а.с. 66) повідомлено, що виконання ОСОБА_2 роботи 06 грудня 2019 року зафіксоване в ході інспекційного відвідування, про що зазначено в акті, та документи щодо оформлення цього дня трудових відносин з будь-яким підприємцем відсутні. Трудовий договір між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладений лише 11 грудня 2019 року. Об`єкт торгівлі 06 грудня 2019 року зареєстрований за ФОП ОСОБА_1 . Таким чином, відсутні підстави для скасування акта інспекційного відвідування №КР4496/380/АВ від 16 грудня 2019 року.
21 грудня 2019 року інспектором Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено припис про усунення виявлених порушень №КР4496/390/АВ/П (а.с.64), яким фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 зобов`язано усунути порушення вимог статей 21 та 24 Кодексу законів про працю України.
Листом Управління Держпраці у Кіровоградській області №15-20-02/166-20 від 10 січня 2020 року (а.с.71) повідомлено ФОП ОСОБА_12 про отримання 09 січня 2020 року акту державного інспектора праці №КР4496/390/АВ від 16 грудня 2019 року.
19 лютого 2020 року т.в.о. начальником Управління Держпраці у Кіровоградській області Заніздрою В. А. винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №КР4496/390/АВ/ТД-ФС, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_12 накладено штраф у розмірі 125190,00 грн на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України за порушення вимог статей 21 та 24 КЗпП України відносно одного працівника ОСОБА_2 (а.с. 72).
Не погодившись із прийняттям відповідачем постанови про накладення штрафу уповноваженими особами №КР4496/390/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року, позивач звернулася до суду з цим позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження виконання посадових обов`язків продавця ОСОБА_2 щодо реалізації (відпуску/продажу) товару, що належить позивачу; консультування покупців позивача; розкладки товару позивача тощо, зокрема відповідачем не надано суду пояснень ОСОБА_2 про проходження нею стажування чи виконання роботи у ФОП ОСОБА_1 , а також не надано матеріалів відеофіксації щодо виконання роботи продавцем ОСОБА_2 саме для ФОП ОСОБА_1 , на які є посилання в акті №КР4496/390/АВ від 16 грудня 2019 року
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (надалі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до пункту 7 Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Статтею 1 Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі по тексту - Закону №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
За приписами частини 4 статті 2 Закону №877-V, заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
При цьому відповідно до частини 5 статті 2 Закону №877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
В цьому випадку Управління Держпраці у Кіровоградскій області є територіальним органом Державної служби України з питань праці та має права на здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України (у редакції, чинній на момент проведення інспекційного відвідування). 
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з частиною третьою статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття  працівника на роботу" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.
Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
З аналізу цих норм КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 вбачається, що працівник може бути допущений до роботи за трудовим договором лише після подання до територіального органу Державної фіскальної служби повідомлення про прийняття працівника на роботу за таким трудовим договором.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що 26 червня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРСУМ-С" (орендар) та ФОП ОСОБА_1 (суборендар) укладено договір суборенди №37-1/19м (а.с.82-86), відповідно до умов якого орендар передає суборендарю для здійснення господарської діяльності в строкове платне користування без права викупу нежитлове приміщення загальною площею 265 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його використання під магазин (пункти 1.1 та 1.3 Договору); суборендар вступає в строкове платне користування майном після підписання акта прийому-передачі (пункт 2.1 Договору); передача майна підтверджується укладанням між сторонами відповідного акта прийому-передачі (пункт 2.2 Договору); сторони встановили, що строк дії оренди майна спливає 31 грудня 2019 року включно, починаючи з моменту підписання ними акту-приймання передачі майна в суборенду (пункт 6.2 Договору).
01 липня 2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРСУМ-С" (орендар) та ФОП ОСОБА_1 (суборендар) складено акт прийому-передачі згідно договору суборенди №37-1/19м від 26 червня 2019 року (а.с. 87), згідно з яким орендар передав, а суборендар прийняв для здійснення господарської діяльності в строкове платне користування без права викупу нежитлове приміщення загальною площею 265 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
01 серпня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРСУМ-С" (орендар) та ФОП ОСОБА_1 (суборендар) укладено додаткову угоду до Договору №37-1/19м від 26 червня 2019 року (а.с. 880, згідно із пунктом 1 якого змінено в договорі пункт 1.1 та викладено його в наступній редакції: “за цим договором орендар передає суборендарю для здійснення господарської діяльності останнього в строкове платне користування без права викупу нежитлове приміщення загальною площею 132 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ”.
01 серпня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРСУМ-С" (орендар) та ФОП ОСОБА_3 (суборендар) укладено договір суборенди №3-1/19м (а.с.89-93), відповідно до умов якого орендар передає суборендарю для здійснення господарської діяльності в строкове платне користування без права викупу нежитлове приміщення загальною площею 132 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його використання під магазин (пункти 1.1 та 1.3 Договору); суборендар вступає в строкове платне користування майном після підписання акта прийому-передачі (пункт 2.1 Договору); передача майна підтверджується укладанням між сторонами відповідного акта прийому-передачі (пункт 2.2 Договору); сторони встановили, що строк дії оренди майна спливає 31 грудня 2019 року включно, починаючи з моменту підписання ними акту-приймання передачі майна в суборенду (пункт 6.2 Договору).
01 серпня 2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮНІВЕРСУМ-С" (орендар) та ФОП ОСОБА_3 (суборендар) складено акт прийому-передачі згідно договору суборенди №3-1/19м від 01 серпня 2019 року (а.с. 94), згідно з яким орендар передав, а суборендар прийняв для здійснення господарської діяльності в строкове платне користування без права викупу нежитлове приміщення загальною площею 132 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до актів наданих послуг №60 від 31 жовтня 2019 року, №71 від 30 листопада 2019 року, №72 від 31 грудня 2019 року та №1 від 31 січня 2020 року, затверджених ФОП ОСОБА_3 (а.с.95-98), та №18 від 31 жовтня 2019 року, №71 від 30 листопада 2019 року, №79 від 31 грудня 2019 року та №2 від 31 січня 2020 року, затверджених ФОП ОСОБА_1 (а.с.99-102), виконавцем ТОВ "ЮНІВЕРСУМ-С" були надані послуги ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 з оренди приміщення за період із жовтня 2019 року по січень 2020 року згідно договору №3-1/19м від 01 серпня 2019 року та згідно договору №37-1/19м від 26 червня 2019 року відповідно.
З огляду на встановлені вище обставини суд доходить висновку, що в нежитловому приміщенні загальною площею 265 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , одночасно здійснювали підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 , кожна з яких станом на 06 грудня 2019 року займала площу вказаного приміщення у розмірі 132 кв.м. відповідно до договорів суборенди №37-1/19м від 26 червня 2019 року з урахуванням додаткової угоди від 01 серпня 2019 року та №3-1/19м від 01 серпня 2019 року.
Також судом встановлено, що між ФОП ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено трудовий договір 11 грудня 2019 року (а.с. 103-104), згідно з яким ОСОБА_2 прийнята на посаду продавця непродовольчих товарів з 11 грудня 2019 року.
Згідно із квитанцією №2 за реєстраційним номером 9294946645 (а.с. 107-108) повідомлення про прийняття працівника на роботу ОСОБА_2 подано ФОП ОСОБА_3 до ГУ ДПС у Полтавській області 10 грудня 2019 року о 12:54:54 год. та згідно із Відомостями про нарахування заробітної плати застрахованим особам (а.с.117-118) ФОП ОСОБА_3 нараховано заробітну плату ОСОБА_2 за грудень 2019 року та сплачено суму єдиного внеску.
Таким чином, ОСОБА_2 є працівником ФОП ОСОБА_3 з 11 грудня 2019 року та в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 у період до та з 06 грудня 2019 року по 10 грудня 2019 року.
Довід відповідача про те, що факт допуску позивачем до роботи ОСОБА_2 06 грудня 2019 року зафіксовано в акті №КР4496/390/АВ від 16 грудня 2019 року суд оцінює критично, з огляду на наступне.
Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), визначена Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21 серпня 2019 року (далі – Порядок № 823 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно з пунктом 6 Порядку №823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю. Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування.
Пунктами 10 та 19 Порядку №823 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Отже, під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може збирати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування. Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування. За наявності службового посвідчення інспектори праці мають право під час проведення інспекційних відвідувань без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; наодинці або у присутності свідків ставити працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення та фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Матеріали, що зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді.
Таким чином, відповідач наділений повноваженнями під час підготовки до проведення інспекційного відвідування одержувати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, а також отримувати пояснення від присутніх осіб під час проведення інспекційного відвідування та здійснювати фіксацію проведення відвідування за допомогою аудіо-, фото- та відеотехніки.
Разом з тим, відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження виконання посадових обов`язків продавця ОСОБА_2 щодо реалізації (відпуску/продажу) товару, що належить позивачу; консультування покупців позивача; розкладки товару позивача тощо, зокрема відповідачем не надано суду пояснень ОСОБА_2 про проходження нею стажування чи виконання роботи у ФОП ОСОБА_1 , а також не надано матеріалів відеофіксації щодо виконання роботи продавцем ОСОБА_2 саме для ФОП ОСОБА_1 , на які є посилання в акті №КР4496/390/АВ від 16 грудня 2019 року
За відсутності доказів, які свідчать про фактичний допуск позивачем працівника ОСОБА_2 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням керівника, суд доходить висновку про недоведеність відповідачем висновку акту перевірки щодо порушення ФОП ОСОБА_1 вимог статей 21 та 24 Кодексу законів про працю України.
Крім того, Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12 грудня 2019 року №378-IX, який набрав чинності 02 лютого 2020 року, внесено зміни до частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України та абзац другий замінено двома новими абзацами.
Так, відповідно до абзаців другого та третього частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
- вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.
Отже, відповідно до чинного на момент прийняття відповідачем оскаржуваної постанови законодавства про працю фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) вперше притягуються до відповідальності у вигляді штрафу у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, або у вигляді попередження, якщо вказане правопорушення вчинено фізичними особами – підприємцями, які є платниками єдиного податку першої - третьої груп.
Таким чином, до ФОП ОСОБА_1 , яка відповідно до витягу з Реєстру платників єдиного податку (а.с. 11) є платником єдиного податку 2 групи та стосовно якої відсутні докази щодо повторного вчинення нею порушення вимог статей 21 та 24 КЗпП України, протиправно застосовано штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено положення нормативних актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку, що постанова Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №КР4496/390/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року підлягає скасуванню як протиправна.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці в Кіровоградській області – залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року по справі № 440/2088/20 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    В.В. Катунов