П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/3674/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                                     Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання – Болтушенка А.О., 
за участю представника апелянта – Зуєва О.В.,
                відповідача – МД Абдул Олі Тажу,
                представників відповідача – Головашкіна В.А., адвоката Стародубова С.М.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 Тажу про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення,
В С Т А Н О В И Л А :

30 жовтня 2020 року військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області з позовною заявою до МД ОСОБА_2 , в якій просила продовжити строк затримання на шість місяців, в саме до 07 травня 2021 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), який підлягає примусовому видворенню за межі України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про відсутність у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, документів, що посвідчують особу та підтверджують законність його перебування на території України. Позивач на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України не отримав документів, необхідних для ідентифікації та здійснення процедури примусового видворення відповідача, що ускладнюється відсутністю на території України представництва Народної Республіки Бангладеш. Оскільки строк затримання ОСОБА_1 Тажу спливає, то вбачається необхідність щодо його продовження на  шість місяців, тобто до 07 травня 2021 року.
МД ОСОБА_2 ( ОСОБА_4 ) під час розгляду справи в суді першої інстанції позовні вимоги не визнав, вказуючи, що бажає самостійно повернутися до країни громадянської належності.
Представники відповідача Головашкін В.А., Стародубов С.М. під час розгляду справи в суді першої інстанції позовні вимоги не визнали, вказуючи на те, що МД ОСОБА_2 ( ОСОБА_4 ) є неповнолітньою особою, відносно нього не приймалося окремого рішення про примусове видворення, що вказує на його незаконне затримання та поміщення до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України». Відповідач належним чином співпрацював з органами влади України з метою його ідентифікації, яка не була проведена вчасно за відсутності вини ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), що вказує на відсутність передбачених законом підстав для продовження строку затримання. 
Крім цього, просили врахувати, що на час розгляду справи особа відповідача встановлена на підставі свідоцтва про його народження, оригінал якого наявний у представника відповідача ОСОБА_5 . Останній призначений батьками відповідача його офіційним опікуном та зобов`язується самостійно забезпечити виїзд МД ОСОБА_2 ( ОСОБА_4 ) до країни його громадянської належності.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року у задоволені позовної заяви військовій частині НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи просить скасувати рішення та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що строк затримання може бути продовжений, зокрема, за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця. Оскільки почесне консульство Народної Республіки Бангладеш у м. Києві здійснює виключно представницьку функцію, то позивач в межах компетенції через ДКС МЗС України направив на адресу посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення щодо сприяння ідентифікації відповідача. Проте станом на день звернення до суду першої інстанції відповідної інформації щодо підтвердження факту належності ОСОБА_1 Тажу до громадянства Народної Республіки Бангладеш не надходило. Якщо процедура ідентифікації особи відповідача залишається не закінченою, то ця обставина об`єктивно перешкоджає його примусовому видворенню за межі території України, що свідчить про наявні підстави для продовження строку затримання. Можливість звернення з позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації  та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується із наявністю факту попереднього звернення до суду з позовом про примусове видворення, оскільки прийняттю рішення про примусове видворення іноземця передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни його походження. Документи, що дають право на виїзд за межі території України у відповідача відсутні. Крім того, він вже утримувався в ПТПІ, після звільнення отримав довідку щодо перебування в ПТПІ, проте не скористався можливістю легалізувати своє перебування на території України та свідомо повторно вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
07 травня 2020 року о 15 год. 50 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску «Ужгород», був прийнятий на територію України зі Словацької Республіки МД ОСОБА_2 ( ОСОБА_4 ), який незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску в напрямку 7 прикордонного знаку на ділянці відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» та був затриманий в складі групи осіб поліцією Словацької Республіки.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, на час його затримання відсутні.
08 травня 2020 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області прийнято рішення (залишене без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року) про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк, достатній для виконання судового рішення, але не більше шести місяців з часу фактичного затримання.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача закінчився 07 листопада 2020 року.
З пояснень учасників справи, зокрема відповідача, встановлено, що у МД ОСОБА_2 (MD ABDUL OLI TAJU) відсутній паспорт громадянина Народної Республіки Бангладеш, проте наявне свідоцтво про народження, що посвідчує його особу (копія якого мовою оригіналу та копія його нотаріально засвідченого перекладу українською мовою містяться в матеріалах справи, оригінал  у представника відповідача ОСОБА_5 ), останній на території України знаходиться нелегально, житла, постійного джерела доходу, сім`ї, родичів в Україні не має, батьки на час розгляду справи проживають та знаходяться в Народній Республіці Бангладеш, з приводу отримання статусу біженця або особи, яка потребує захисту відповідач до компетентних органів не звертався (а.с. 68-80).
Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача (звернення від 08 травня 2020 року за вих. №21/404 (а.с. 17), звернення від 12 травня 2020 року за вих. №21/414 (а.с. 21), звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 14 травня 2020 року за вих. №21/427 (а.с. 23-24), звернення від 26 травня 2020 року за вих. №№21/445 та 21/445/1 (а.с. 25-26), звернення від 30 липня 2020 року за вих. №21/700 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 30 липня 2020 року за вих. №21/700/1) (а.с. 28-32), звернення від 22 вересня 2020 року за вих. №21/1020) (а.с. 33), проте не отримав відповіді на свої звернення.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведена відмова ОСОБА_2 на співпрацю з метою його ідентифікації. Відсутність відповіді з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства може бути підставою для продовження строку затримання відповідача лише за умови неможливості ідентифікації його особи у інший спосіб, як це передбачено статтею 289 КАС України. Матеріали даної справи містять копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) від 06 листопада 2016 року, реєстр. №213, яке надано представником відповідача, яка повністю встановлює особу відповідача та його належність до громадянства Республіки Бангладеш. Крім того, відносно ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) не подавався окремий позов та не ухвалювалося судове рішення про його примусове видворення, а тому підстав для продовження строку затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення відсутні.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч.2    ст. 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Відповідно до ч.4  ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.11, 12, 13  ст.289 КАС України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить, що продовження строку затримання є можливим за наявності умов за яких, зокрема, неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, виключний перелік яких визначений ч. 13 ст. 289 КАС України.
Судова колегія звертає увагу, що позивач в рамках розгляду даної справи не вказує на відсутність співпраці з боку МД ОСОБА_2 (MD ABDUL OLI TAJU) під час процедури його ідентифікації.
Також, відсутні будь-які докази того, що за 6 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію.
Разом з тим, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на факт неодержання інформації чи документів необхідних для ідентифікації відповідача.
Розділом VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  наказом Міністерства Внутрішніх Справ № 353/271/150 від 23.04.2012 року  (надалі - Інструкція), визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Судова колегія враховує, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації та документування відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України. В свою чергу матеріали справи відповідей на вищевказані запити не містять.
Разом з тим, відсутність відповіді з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства може бути підставою для продовження строку затримання відповідача лише за умови неможливості ідентифікації його особи у інший спосіб, як це передбачено статтею 289 КАС України.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що особа відповідача повністю підтверджена копією свідоцтва про народження ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 від 06.11.2016 №213, що нотаріально посвідчена  (оригінал свідоцтва знаходиться  у представника відповідача Головашкіна В.А.).
Отже, відсутні підстави для продовження строку затримання відповідача з метою його ідентифікації.
Судом першої інстанції також вірно зазначено, що позивачем не приймалось рішення про примусове повернення ОСОБА_2 , а також не доведено подання позову щодо його примусове видворення.
Вказані обставини виключають можливість продовження строку затримання відповідача для забезпечення процедури примусового видворення, яка фактична відносно ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) не здійснюється.
Відповідно до п. 30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року,  статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи.    Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f)  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Враховуючи вищенаведене судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ).
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до  ст.316 КАС України  є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.        
Враховуючи, що дана справа за змістом пункту 11 частини шостої  статті 12 КАС України відноситься до категорії незначної складності, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.289,  308,  310,  315,  316,  321,322,  325,  328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1  – залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 листопада 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                                     К.В. Кравченко