ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/3666/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: 
                                        судді-доповідача  Чумака С.Ю.,
                                                   суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 280/3666/20 (суддя І інстанції – Новікова І.В.)
за позовом   ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В:
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
ОСОБА_1  (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до  Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (далі – відповідач, Військова частина, ВЧ НОМЕР_1 НГУ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 11.06.2018 по 15.05.2020 включно;
- стягнути з відповідача на користь позивача відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 480118,32 грн за період з 11.06.2018 по 15.05.2020 включно.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позову. Вказує, що проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 НГУ, а з 11.06.2018 виключений із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення. Проте, розрахунок при звільненні з ним був проведений не в повному обсязі, а саме не була виплачена грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки за 2015-2018 роки, у зв`язку з чим 27.05.2018 звертався із заявою про проведення розрахунку щодо виплати такої грошової компенсації, та листом від 31.05.2018 йому було відмовлено. Крім цього зазначає, що невиплата грошової компенсації стала підставою для звернення до суду з відповідним позовом до ВЧ НОМЕР_1 , який судом було задоволено. Позивач вказує на те, що 15.05.2020 відповідачем на картковий рахунок позивача перерахована компенсація за невикористані дні додаткової відпустки в розмірі 18239,21 грн. За таких обставин, позивач вказує на те, що оскільки у період з 11.06.2018 по 15.05.2020 з ним не було проведено повний розрахунок, відтак наявні підстави для виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції- без змін.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ
ОСОБА_1  проходив військову службу на посаді фельдшера гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ВЧ НОМЕР_1 НГУ, спеціальне звання – прапорщик.
12.03.2018 позивач звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із заявою, в якій вказавши, що, у зв`язку із звільненням його із військової служби за станом здоров`я, не надає згоди на виключення зі списків особового складу частини до повного розрахунку з усіх видів забезпечення військовослужбовця військової служби за контрактом, тому просив при звільненні його з військової служби вжити всі належні законні заходи для реалізації його прав та інтересів громадянина. (а.с. 11)
14.03.2018, у відповідь на таку заяву, т.в.о. командира Військової частини повідомив позивача, що на день виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з ним буде проведений повний розрахунок з усіх видів забезпечення. (а.с. 12)
Наказом начальника Південного ТрУ № 16 о/с прапорщика ОСОБА_1 ,  фельдшера гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, звільнено з військової служби у відставку Збройних Сил України за станом здоров`я. 
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 11.06.2018 № 119 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та з усіх видів забезпечення, 11 червня 2018 року та направлено на військовий облік до Запорізького ОМВК м. Запоріжжя. (а.с. 10)
27.05.2019 позивач звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із заявою про проведення розрахунку щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2015-2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. (а.с. 13-14)
Листом від 31.05.2019 т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 повідомив позивача, що виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки учасникам бойових дій у Національній гвардії України не врегульована, відтак про відсутність підстав для виплати такої компенсації. (а.с. 15)
У серпні 2019 року позивач звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити прапорщику ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2018 рік включно, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 11 червня 2018 року.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року у справі № 280/3855/19, яке набрало законної сили 02.12.2019, позов задоволений.
На виконання судового рішення у справі № 280/3855/19 сума не виплаченої позивачу компенсації за невикористану додаткову відпустку в розмірі 18239,21 грн перерахована 15.05.2020. (а.с. 20)
З огляду на викладене, вважаючи, що відповідач повинен сплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 1.06.2018 по 15.05.2020 включно, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що як Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України так і КЗпП України передбачає проведення розрахунків у день звільнення. Суд вказав, що позивач не оскаржував як наказ від 11.06.2018, яким його виключено зі списків особового складу та яким визначено види та розміри грошового забезпечення, які підлягають виплаті у зв`язку із його звільненням з військової служби, так і правомірність невиплати компенсації протягом проходження військової служби та на дату звільнення, а лише у серпні 2019 року позивач звернувся до суду з питання вирішення правомірності не виплати компенсації невикористаної відпустки, як учаснику УБД, у свою чергу 15.05.2020 компенсація позивачу виплачена на виконання рішення суду у справі № 280/3855/19, відтак дійшов висновку, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку, на підставі частини першої статті 117 КЗпП України, є безпідставним.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, то це питання повинно вирішуватись із застосуванням норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16.
Колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним зазначити, що за змістом статті 117 КЗпП України нею регулюються два випадки:
1. невиплата з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір
або
2.  невиплата належних звільненому працівникові сум при наявності спору про їх розміри.
Оскільки виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є мірою відповідальності роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником, то перелік випадків, за які така відповідальність застосовується, є вичерпним і не може бути розширений за рішенням суду.
Отже, статтею 117 КЗпП України не регулюються правовідносини, коли спірним є питання не розміру виплати, а самого права особи на певні виплати при звільненні.
Апеляційний суд вважає, що спір стосовно розміру належних працівникові для виплати сум і спір щодо права працівника на виплату йому певних сум не є тотожними, оскільки в першому випадку право працівника на певну категорію виплати (надбавка, компенсація, допомога) роботодавцем не оспорюється, а спірним є лише питання розміру такої виплати, в другому ж випадку спірним є саме питання, чи має право особа взагалі на певну виплату, а розмір такої зазвичай не є спірним, оскільки нарахування цієї виплати взагалі ще не здійснювалось.
При цьому, розмежування у статті 117 КЗпП України спорів про розмір виплати та про право на виплату є логічним з огляду на те, що за своєю правовою природою виплата середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні є відповідальністю роботодавця за таку несвоєчасність, а частина 2 статті 117 КАС України на підтвердження цього містить посилання щодо необхідності встановлення у спірних відносинах вини роботодавця.
Як зазначалось вище, з такого визначення правової природи спірної виплати виходить у своїх постановах і Верховний Суд.
Отже, статтею 117 КАС України, яку застосував суд першої інстанції, спірні правовідносини не регулюються, оскільки останні виникли не у зв`язку з розміром належних позивачу при звільненні сум, а у зв`язку зі спором стосовно самого права на виплату йому спірної компенсації за невикористану відпустку.

Також колегія суддів зазначає, що питання права військовослужбовця на виплату при звільненні грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку було спірним і неоднозначним по всій території України, що підтверджується розглядом Верховним Судом зразкової справи № 620/4218/18, предметом спору в якій і була вказана компенсація. Необхідність розгляду такого спору як зразкової справи була викликана неоднозначними положеннями законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та суперечливою судовою практикою з цього питання.
Зазначені обставини свідчать про те, що в день звільнення відповідачем не було виплачено позивачу компенсацію за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій у зв`язку з тим, що за його переконанням позивач не мав законного права на виплату такої компенсації. Вирішення Верховним Судом зразкової справи з аналогічних правовідносин підтверджує їх спірний характер і об`єктивну наявність проблеми з цього питання на території всієї країни.
Отже, в даному випадку відсутня вина відповідача у невиплаті спірної компенсації в день звільнення.
Крім того, аналіз наведених вище положень чинного законодавства свідчить про те, що підставою для виплати передбаченого  статтею 117 КЗпП України  відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.
Підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України  відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
При цьому незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду.
Таке звернення має бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки.
Саме такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних працівникові сум при звільненні.
В цьому випадку здійснений відповідачем розрахунок і виплата сум, належних позивачу при звільненні, останнім не оскаржувалися.
Позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 з питання нарахування та виплати компенсації невикористаної відпустки, як учаснику УБД, 27 травня 2019 року, тобто через 1 рік після звільнення, яке відбулось 11 червня 2018 року.
Отже, спір щодо невиплаченої невикористаної відпустки, як учаснику УБД за 2015-2018 роки виник через 1 рік після звільнення позивача, а відповідно в момент звільнення позивача такого спору не існувало, оскільки позивач до відповідача з жодними заявами протягом червня 2018-квітня 2019 років не звертався. Жодних доказів існування між сторонами спору щодо виплачених в момент звільнення сум позивачем судам обох інстанцій не надавалось.
Оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні суми був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень  статті 117 КЗпП України  відсутні.
Аналогічний правовий висновок у подібних правовідносинах (щодо стягнення середнього заробітку на час затримки розрахунку при звільненні внаслідок не нарахування та не виплати під час звільнення індексації заробітної плати)  викладено Верховним Судом України у постанові від 04.12.2019 в справі № 825/742/16.
Такий правовий висновок враховується судом на підставі частини 5 статті 242 КАС України, відповідно до якої при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Оскільки, 
по-перше, статтею 117 КЗпП України не передбачено виплату працівникові його середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за наявності спору про право такого працівника на певні виплати при звільненні,
по-друге, при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні сум взагалі був відсутній будь-який спір як щодо права позивача на певні виплати, так і про розмір якихось виплат,
в позові необхідно відмовити, як правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.
Отже, судом першої інстанції рішення прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим  апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду – без змін.
Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених зазначеним пунктом.
На підставі викладеного, керуючись статтями  242, 243, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 липня 2020 року у справі № 280/3666/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                            суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                            суддя                                                            І.В. Юрко