ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2020                                                                                                   Справа №  907/106/19
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65

   Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,          
суддів - Кощеєва І.М., Чус О.В.,
при секретарі судового засідання: Грачові А.С.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі № 907/106/19 (суддя Рудь І.А, повне рішення складено 20.11.2019)
за позовом Заступника військового прокурора Західного регіону України, м. Львів, в інтересах держави в особі
позивача-1: Міністерства оборони України, м. Київ
позивача-2: Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера",                  м. Нікополь, Дніпропетровська область 
про зобов`язання повернути суму попередньої оплати та стягнення штрафних санкцій у загальній сумі 107 810 грн 08 коп. за договором підряду №209 від 05.07.2018
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера", м. Нікополь, Дніпропетровська область 
до Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів 
про стягнення заборгованості за виконані роботи в сумі 43393 грн 23 коп. за договором підряду № 209 від 05.07.2018 
ВСТАНОВИВ:

- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі №907/106/19 первісний позов заступника військового прокурора Західного регіону України, пред`явлений  в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління задоволено частково, з Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Виробничо-комерційна фірма "Астера" на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління стягнуто невикористані кошти попередньої оплати в сумі 99 519 грн 26 коп., пеню за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та несвоєчасне надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати за договором підряду №209 від 05.07.2018 в сумі 5 368 грн 84 коп., в решті в первісному позові відмовлено, в задоволенні зустрічного позову відмовлено;
- приймаючи рішення за наслідками розгляду первісного позову, господарський суд виходив з обставин неналежного виконання відповідачем за цим позовом зобов`язань по договору підряду №209 від 05.07.2018 в частині своєчасного повернення невикористаних сум авансу, попередньо перерахованих позивачем;
- при відмові в задоволенні зустрічного позову господарським судом зазначено, що акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт на суму 142 912 грн 48 коп. не є належним доказом повного використання позивачем вказаного авансу;
- не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення, відмовити в повному обсязі в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічні позовні вимоги;
- у поданій скарзі йдеться про безпідставну позицію відповідача за зустрічним позовом стосовно обов`язку позивача сплатити кошти, оскільки належним чином він не відзвітував за сплачений аванс внаслідок непідписання відповідачем акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт представником технагляду, про те, що згідно з п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта, що узгоджується з пп. 6.1.11 п. 6.1 договору підряду №209 від 05.07.2018, відповідно до якого обов`язком замовника є забезпечення здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством, про те, що за приписами абз. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом), розмір авансу не може перевищувати                   30 відсотків вартості річного обсягу робіт, підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після отримання авансу, по закінченні трьохмісячного строку невикористані суми авансу повертаються замовнику, а відтак авансові грошові кошти мають чітке бюджетне призначення - на придбання будівельних матеріалів, про те, що ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" використало авансовий платіж саме на придбання будівельних матеріалів для здійснення будівництва на об`єкті та відзвітувало у встановлений договором спосіб про його використання, про що свідчать надані замовнику акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідка про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на суму 142 912 грн  49 коп. за грудень 2018 року та копії первинних документів стосовно придбання будівельних матеріалів - видаткові накладні, про те, що генпідрядник додатково виконав роботи на суму        43 393 грн 23 коп., які замовником не оплачені та є предметом розгляду зустрічної позовної заяви, а також про те, що висновки господарського суду про обов`язковість наявності сертифікатів якості не відповідають обставинам справи, оскільки умовами договору підряду не передбачено обов`язку для генпідрядника надавати сертифікати якості разом з актом виконаних робіт форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3;
- прокурор у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що посилання відповідача на використання авансового платежу та відзвітування у встановленому порядку про його використання як на підставу для відсутності обов`язку повертати кошти за позовними вимогами у даній справі не можуть бути прийняті до уваги тому, що відповідач за первісним позовом зобов`язаний був використати попередню оплату за договором в сумі 851 090 грн           04 коп. протягом трьох місяців після його отримання, тобто до 17.08.2018 включно, що відповідачем не надано доказів використання та/або повернення невикористаної суми попередньої оплати позивачу у строк до 17.08.2018 включно, що 17.11.2018 генпідрядником надані акти виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 449   600 грн 45 коп., якими частково погашені зобов`язання щодо відпрацювання авансових коштів, що станом на момент звернення з позовом звіти щодо використання залишку попередньої оплати не надходили, у зв`язку з чим сума боргу (невикористаних коштів з попередньої оплати за договором №209 від 05.07.2018) замовника перед генпідрядником складає 99 519 грн 26 коп., що сума пені за прострочення термінів надання звіту за використання попередньої оплати складає 5     368 грн 84 коп., а також що звіт про виконання робіт відповідачем повинен бути наданий у формі актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, при цьому перелік документів, на підставі яких проводяться розрахунки за виконані роботи, є вичерпним, а замовник не зобов`язаний брати до уваги надані генпідрядником платіжні доручення, рахунки-фактури та договори поставки, зі змісту яких не зрозуміло, на виконання яких робіт вони здійснені;
- прокурор в судове засідання не з`явився, про час та місце судового засідання прокурор повідомлений належним чином;
- позивачі за первісним позовом відзиви на апеляційну скаргу не надали, представники позивачів в судове засідання не з`явилися, про час та місце судового засідання позивачі повідомлені належним чином;
- представник відповідача за первісним позовом також не з`явився в судове засідання, про час та місце судового засідання відповідач повідомлений належним чином.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом первісного позову у справі, яка розглядається, є вимога прокурора, заявлена в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" про стягнення невикористаних коштів з попередньої оплати в сумі 99 519 грн 26 коп., а також пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та несвоєчасне надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати за договором підряду №209 від 05.07.2018 в сумі 8 290 грн 82 коп..
При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління як органів, які уповноважені здійснювати функції щодо захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.
Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 05.03.2019 позовна заява прийнята  до розгляду та відкрито провадження у справі №907/106/19.
Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 02.04.2019 справу №907/106/19 надіслано за територіальною підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.
За наслідками розгляду позову прокурора Господарським судом Дніпропетровської області прийнято оскаржуване рішення.
Ст. 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Ч. 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.
Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Згідно з абз. 1, 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.
За приписами абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Ч.ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Системне тлумачення положень ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ч.ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас, тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
П. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України передбачено, що розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя.
В такий спосіб перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. При цьому підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Отже, з`ясуванню судом підлягає той факт, чи є обставини конкретної справи тим виключним випадком, який є підставою для звернення прокурора з відповідним позовом.
Верховний Суд в постановах від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та від 18.08.2020 у справі №914/1844/18 зауважив, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Щодо досліджуваної справи, то суд першої інстанції не надав жодної оцінки обставинам здійснення прокурором такого представництва, не встановив наявності/відсутності у цьому випадку законних підстав для представництва інтересів держави, причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належним суб`єктом, та які є підставами для звернення прокурора з відповідним позовом до суду, належним чином не з`ясував та у судовому рішенні не зазначив обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Міністерством оборони України та Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави.
Суд також не з`ясував, чи вжив прокурор всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави. Обставини дотримання прокурором встановленої ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст.ст. 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.
За обставин неналежного дослідження і встановлення наявності підстав звернення прокурора до суду з відповідним позовом, висновки суду про часткове задоволення первісного позову є передчасними.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додано до позовної заяви лише повідомлення Міністерства оборони України (том 1, арк.с. 141) про виявлення порушень, допущених службовими особами Збройних Сил України шляхом невжиття Міністерством заходів щодо стягнення сум попередньої оплати за договором підряду №209 від 05.07.2018 і штрафних санкцій на користь держави та здійснення військовою прокуратурою заходів представницького характеру для захисту порушених інтересів держави.
При цьому зазначене вище повідомлення не містить вихідного номеру та дати, а до позовної заяви не додано доказів направлення цього повідомлення і його отримання позивачем-1, у зв`язку з чим неможливо встановити початок розумного строку, який повинен бути наданий прокурором уповноваженому органу для самостійного звернення до суду в інтересах держави.
Таким чином, при зверненні з позовом прокурором не наведені належні причини нездійснення Міністерством оборони України та Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави.
Такі причини не були предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції.
З огляду на викладене законні підстави для представлення прокурором інтересів держави відсутні, що свідчить про заявлення первісного позову особою, яка не має процесуальної дієздатності.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
З урахуванням положень наведеної норми та вищезазначених фактичних обставин справи первісний позов слід залишити без розгляду.
В процесі розгляду справи господарським судом ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" подано зустрічний позов про стягнення з Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління заборгованості за виконані роботи в сумі 43 393 грн 23 коп. за договором підряду № 209 від 05.07.2018.
В обґрунтування зустрічного позову покладені обставини щодо неналежного виконання Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням зобов`язань за вказаним вище договором в частині повної та своєчасної оплати робіт, виконаних ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера".
05.07.2018 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовником) та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" (генпідрядником) укладено договір підряду № 209 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве Закарпатської області.
Згідно з п. 1.1. договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області", за адресою: Закарпатська область, м. Мукачеве, військове містечко № 12, вул. І. Зріні, 153, що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.
П. 2.2. договору передбачено, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.
Відповідно до пп. 4.1.4. договору замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, за таких умов: аванс  надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника; аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів; розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості від річного обсягу робіт; генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику; для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.
Згідно з пп. 4.1.7 договору замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила, стандарти тощо), а також умовам договору.
Відповідно до пп. 6.1.10, 6.1.11 договору замовник зобов`язаний приймати у встановленому порядку виконані роботи шляхом перевірки, підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форми КБ-3) після оформлення виконавчої технічної документації; забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством.
П.п. 6.3.12, 6.3.13 договору передбачено, що генпідрядник зобов`язаний використовувати під час виконання робіт матеріали, вироби й конструкції, що відповідають умовам договору та вимогам чинного законодавства; не використовувати при виконанні робіт неякісні, вживані, несертифіковані, небезпечні у використанні або заборонені до використання матеріали та обладнання.
17.09.2018 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління на підставі рахунку на оплату №59 від 11.09.2018 перерахувало ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" аванс в сумі 592 512 грн 93 коп. на придбання матеріалів, що підтверджується платіжним дорученням № 479 від 13.09.2018.
16.11.2018 замовник надіслав генпідряднику лист за № 303/23/3/5321, в якому просив в строк до 13.12.2018 погасити аванс, а у разі ненадання підтверджуючих документів (або надання документів не на всю суму авансу) невикористані кошти повернути на рахунок замовника.
17.12.2018 сторонами підписано  акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року форми КБ-3 на суму 449 600 грн 45 коп..
19.12.2018 посадовою особою Головного управління Державної казначейської служби України складено протокол відносно тимчасово виконуючого обов`язки начальника Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління про порушення бюджетного законодавства, оскільки не подано документи, що підтверджують виконання робіт за договором № 209 від 05.07.2018 на суму 142 912 грн. 48 коп., на яку здійснено авансування .
18.12.2018 Управління надіслало ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" претензію №58 з вимогою надати акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 142 912 грн 48 коп. або повернути вказану суму.
20.12.2018 Товариство разом з листом за № 2012/1 від 20.12.2018 надіслало Управлінню документи на закриття авансу на суму 142    912 грн 48 коп., а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2в, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-3, накладні, рахунок, договір відповідального зберігання майна.
28.12.2018 Управління надіслало Товариству претензію за № 61 з вимогою надати акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 на суму 142 912 грн 48 коп., оскільки наданий акт за грудень 2018 року не завізований інженером з технічного нагляду за будівництвом, а матеріали, вироби і конструкції не підтверджені сертифікатами.
Комісією у складі представників замовника, проектної організації (авторського нагляду), підрядної організації та інженера технагляду складено відомість контрольного обміру будівництва по об`єкту: "Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 4, в/м № 12, м. Мукачеве, Закарпатської області", в якому зафіксовано обсяги фактично виконаних робіт           1 етапу будівництва. Відомість також містить дані про обсяги невиконаних робіт та відсутність будівельних матеріалів на об`єкті будівництва.
Після складення зазначеної відомості контрольного обміру, 29.01.2019 сторонами підписано  акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт  за січень 2019 року форми КБ-2в і довідку про вартість  виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2019 року форми КБ-3 на суму 43 393 грн 22 коп..
ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Астера" звернулось до суду із зустрічним позовом, в якому просить стягнути з Управління заборгованість за виконані роботи в сумі 43 393 грн             23    коп..
Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. 
Ст. 882 Кодексу передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
У даному випадку, колегія суддів погоджується з висновками господарського суду стосовно того, що забезпечення технічного нагляду на об`єкті згідно з пп. 6.1.11 договору  є обов`язком саме замовника, тому відсутність відповідної візи в акті і довідці сама по собі не є підставою для відмови  в їх  підписанні. 
Щодо відсутності сертифікатів якості будівельних матеріалів, то наявність зазначених сертифікатів є обов`язковою в силу умов пп. 6.3.13 договору.
З урахуванням викладеного, відмова замовника від підписання акта і довідки за грудень 2018 року на суму 142 912 грн 48 коп. колегія суддів вважає обґрунтованою.
Тому, з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи господарським судом зроблено правильний висновок про визнання зустрічних позовних вимог необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.
Таким чином, рішення господарського суду підлягає скасуванню частково.    
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 278, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
ПОСТАНОВИВ:

- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі №907/106/19 скасувати частково;
- первісний позов військового прокурора Західного регіону України, пред`явлений в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" про стягнення невикористаних коштів з попередньої оплати в сумі 99 519 грн 26 коп. та пені за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) та несвоєчасне надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати за договором підряду №209 від 05.07.2018 в сумі 8 290 грн 82 коп. залишити без розгляду; 
- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.11.2019 у справі №907/106/19 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" про стягнення з Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління заборгованості за виконані роботи в сумі 43393 грн 23 коп. за договором підряду № 209 від 05.07.2018 залишити без змін, апеляційну скаргу у відповідній частині без задоволення;
- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України;
- повна постанова складена 19.10.2020

Головуючий суддя                                                                                  І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                          І.М. Кощеєв  
                                                                                     
Суддя                                                                                                         О.В. Чус