П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2020 р. Категорія 112030100	м.Одеса	Справа № 420/1884/20	
Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
час і місце ухвалення: спрощене провадження, 
м. Одеса
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського кружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, мотивуючи його тим, що Військовій частині НОМЕР_1 належить виплатити йому, середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку по день фактичного розрахунку  16 грудня 2019 року.
          Рішенням Одеського кружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року позов задоволено. Відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати середнього грошового забезпечення ОСОБА_1 за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто, з 26.06.2018 року по 16.12.2019 року, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений  постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року  визнано протиправною. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку з 26.06.2018 року по 16.12.2019 року, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений  постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме ст. 116, 117 КЗпП до спірних правовідносин. Крім того, апелянт зазначає, що позивач звернувся до адміністративного суду з пропуском установленого законом строку. 
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що Капітана 1 рангу ОСОБА_1 , начальника організаційно-планового відділу  заступника начальника управління персоналу штабу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №371 від 20 червня 2018 року звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» частини 6 (а.с.10).
У зв`язку з не включенням до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) №122 від 26.06.2018 року (а.с.11), щодо виключення зі списків особового складу, пункту стосовно нарахування та виплати ОСОБА_1 військовою частиною НОМЕР_1 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 років, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення 26 червня 2018 року, у розмірі 26729,64 гривень, ОСОБА_1 , звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №420/3740/19, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 та зобов`язано внести зміни до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) №122 від 26.06.2018 року, пункту стосовно нарахування та виплати ОСОБА_1 Військовою частиною НОМЕР_1 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення 26 червня 2018 року, у розмірі 26729,64 гривень та зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення - 26 червня 2018 року, у розмірі 26729,64 гривень.
16 грудня 2019 року, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №  420/3740/19 від 27 вересня 2019 року ОСОБА_1 , було зараховано на картковий рахунок 26729,64 гривень.
26 грудня 2020 року, ОСОБА_1 звернувся з заявою до Командира Військової частини НОМЕР_2 , щодо нарахування та виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку з дня звільнення по день фактичного розрахунку, тобто з 26.06.2018 року по 16.12.2019 року (а.с.14).
24.01.2020 року листом №184, Військова частина НОМЕР_2 відмовила ОСОБА_1 , у виплаті середнього грошового забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку з посиланням та не, що  стаття 117 Кодексу Законів про працю України  не може бути застосована до спірних правовідносин (а.с.15).
Вважаючи дії Військової частини НОМЕР_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні протиправними, а своє право на отримання середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку  порушеним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що відповідач виплатив ОСОБА_1 компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 роки, лише 16 грудня 2019 року, а відтак, позивачу на підставі  ст. 117 КЗпП України, має бути виплачений середній заробіток за час затримки повного розрахунку. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Статтею 19 Конституції України  встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року  (далі - Закон №2232-ХІІ).
Згідно із ч.1  ст.2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Разом з цим, основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначені  Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-XII від 20.12.1991 року  (далі  Закон №2011-ХІІ), у статті 1 якого, зокрема, встановлено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Проте, а ні  Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-XII від 20.12.1991 року, а ні  Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
У постанові Верховного Суду по справі №825/598/17 від 31.10.2019 року вказано, що спеціальним законодавством не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про можливість застосування норм статті  116  та  117 Кодексу законів про працю України  як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби. Зауважила, що посилання скаржника на те, що несвоєчасно виплачена позивачу грошова компенсація замість предметів речового майна особистого користування, що підлягають видачі особам рядового і начальницького складу не є щомісячним чи одноразовим додатковим видом грошового забезпечення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказаний факт не впливає на право позивача на отримання середнього заробітку за весь час затримки всіх виплат при звільненні по день фактичного розрахунку.
Крім того, у постанові по справі №6-113цс16 від 27.04.2016 року Верховний Суд України зазначив, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільнені, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі  статті 117 Кодексу законів про працю України  стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі не проведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутність в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.
Таким чином, у разі відсутності  закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує  закон, що регулює подібні правовідносини, а за відсутності такого  закону  суд виходить із Конституційних принципів і загальних засад права.
Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці «Про захист заробітної плати» №95, ратифікованої Україною 30.06.1991 року, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчисленні в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
Статтею 12 Конвенції установлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або коли не має такого законодавства, угод чи рішення в розумний термін з урахуванням умов контракту.
Враховуючи, що перебування особи на публічній службі є однією із форм реалізації закріпленого у  ст. 43 Конституції України  права на працю (Постанова Верховного Суду України від 06.11.2013 у справі за №21-389а13), суд дійшов висновку, про застосування до даних правовідносин норми  Кодексу законів про працю України, які регламентують порядок стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку (надалі -  КЗпП України).
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справах № 806/1899/17, № 806/1551/17, від 19.04.2018 у справі № 806/1183/16 та від 14.03.2019 у справі № 820/660/17.
Отже, враховуючи вище викладене, доводи апелянта щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.
Частиною 1  ст. 47 КЗпП України  передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в  ст. 116 цього Кодексу.
Згідно з  ст. 116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Днем звільнення вважається останній день роботи. У цей день працівникові має бути видана заробітна плата, включаючи оплату праці за останній день роботи. Про нараховані суми, що належать працівникові при звільненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму. 
Відповідно до  ст. 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, передбачений ч. 1  ст. 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у  ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як зазначалось вище, рішенням Одеського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №  420/3740/19 від 27 вересня 2019 року, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 та зобов`язано внести зміни до наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) №122 від 26.06.2018 року, пункту стосовно нарахування та виплати ОСОБА_1 Військовою частиною НОМЕР_1 грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 років, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення 26 червня 2018 року, у розмірі 26729,64 гривень та зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 роки, виходячи з розміру грошового забезпечення на день звільнення - 26 червня 2018 року, у розмірі 26729,64 гривень.
Відповідач виплатив ОСОБА_1 компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки за 2016-2018 роки, лише 16 грудня 2019 року.
Таким чином, за наведених обставин, позивачу на підставі  ст. 117 КЗпП України, має бути виплачений середній заробіток за час затримки повного розрахунку.
Відповідно до п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Враховуючи вищевикладені норми законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні, за період з 26.06.2018 року по 16.12.2019 року та визнання протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто, з 26.06.2018 року по 16.12.2019 року, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений  постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.
Статтею 77 КАС України, встановлено, що    кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Крім того в рішенні №  37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.  Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.
Належних і достатніх доказів, які б спростовували доводи позивача, відповідачем суду не надано.
Таким чином, похідна вимога про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку з 26.06.2018 року по 16.12.2019 року, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений  постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, також підлягає задоволенню.
Згідно  ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини»  суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «РуїзТоріха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Суд апеляційної інстанції також не приймає до уваги посилання апелянт, на те, що судом першої інстанції було неправильно застосовані норми процесуального права, через те що позивач звернувся до адміністративного суду з пропуском установленого законом строку, оскільки відповідно до довідки № 424 від 23.03.2020 року, виданою клінікою амбулаторно-поліклінічної допомоги військово-медичного клінічного центру Центру Південного Регіону, ОСОБА_1 потребував лікування у травматолога терміном 49 діб, з 14.01.2020р. по 03.03.2020р.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського кружного адміністративного суду від 17 квітня 2020 року по справі № 420/1884/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.