П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 р. Категорія: 113030000	м.Одеса	Справа № 473/3508/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
час і місце ухвалення: 08:44:58, 
м. Вознесенськ, Миколаївська область

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Пред-к апелянта	Зуєв О.В. (довіреність)	
Перекладач	Баброцяк Л.О. (паспорт)	
Перекладач	Мамун Абдуллах Ал Бан (паспорт)	
Відповідач	ОСОБА_1 	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020 року по справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

встановиВ:

          Позивач, ВЧ НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, мотивуючи його тим, що оскільки під час процедури ідентифікації з боку ОСОБА_1 не було необхідної співпраці, в той же час ВЧ НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України не отримала документів, необхідних для його ідентифікації та здійснення процедури примусового видворення іноземця, що ускладнюється відсутністю на території України представництва Народної Республіки Бангладеш, а строк його затримання спливає, а тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 22 квітня 2021 року.
          Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що копію паспортного документа відповідачем надано лише 18.09.2020 року, тобто за 34 дні до завершення однорічного строку його затримання, який тривав з 22.10.2019 року до 22.10.2020 року, що не може свідчити про сприяння в його ідентифікації.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 22 жовтня 2019 року о 13 год. 00 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску «Малий Березний», був переданий на територію України зі Словацької Республіки ОСОБА_1 , який 21 жовтня 2019 року незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності Чопського прикордонного загону та був затриманий в складі групи осіб поліцією Словацької Республіки.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, відсутні.
25 жовтня 2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області відносно відповідача було прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 квітня 2020 року строк затримання ОСОБА_1 продовжено на шість місяців  до 22 жовтня 2020 року включно.
Таким чином, строк затримання відповідача спливає 22 жовтня 2020 року.
Також в судовому засіданні з пояснень учасників справи, зокрема відповідача, встановлено, що ОСОБА_1 втратив паспорт громадянина Народної Республіки Бангладеш, останній на території України знаходиться нелегально, житла, постійного джерела доходу, сім`ї, родичів в Україні не має, з приводу отримання статусу біженця або особи, яка потребує захисту, до компетентних органів не звертався.
З матеріалів справи вбачається, що Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача (звернення від 30 липня 2020 року за вих. № 221/700 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 30 липня 2020 року за вих. № 21/700/1), звернення від 22 вересня 2020 року за вих. № 21/1020 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 22 вересня 2020 року за вих. № 21/1021), звернення від 22 вересня 2020 року за вих. № 21/1018 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 22 вересня 2020 року за вих. № 21/1018/1), проте не отримав відповіді на свої звернення.
У зв`язку з тим, що строк затримання відповідача закінчується 22 жовтня 2020 року,  та  він підлягає продовженню відповідно до  статті 289 КАС України, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що стороною позивача не доведено обставин, які є підставами для продовження строку затримання ОСОБА_1 .
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
За змістом частин 11, 12, 13 статті 289 КАС України строк затримання іноземців або осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземців або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк, або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніше як за п`ять днів до його закінчення орган, за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
На відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації як на підставу продовження строку затримання позивач не вказує. Також, відсутні будь-які докази того, що за 6 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію. Більше того, в матеріалах справи наявна довідка про особу, з якої вбачається, що позивачу було відомо анкетні дані відповідача.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Із змісту п. 1 розділу VI вказаної Інструкції видно, що у якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походженні іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Позивачем відповідні вимоги інструкції не дотримано. Не було вжито жодних передбачених законодавством заходів для ідентифікації особи та забезпечення її примусового видворення. Наявний у справі лист керівнику Миколаївського ПТПІ щодо ідентифікації відповідача взагалі нічого не підвереджує. Більше того, Миколаївський ПТШ і його посадові особи не наділені повноваженнями щодо ідентифікації поміщених осіб, оскільки це функція саме позивача, як органу, який помістив іноземця.
Водночас, згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов`язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов`язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.
Хоча в даній справі відповідачем не подавалась заява про надання статусу біженця, колегія суддів вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.
На підставі підпункту f пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах Вітольд Літва проти Польщі, Рахімі проти Греції затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах. 
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність визначених статтею 289 КАС України підстав для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а тому в задоволенні позову слід відмовити.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020 року по справі № 473/3508/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.    

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.