ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року                                                                            м. Херсон
Номер справи: 766/1211/20
Номер провадження: 22-ц/819/1830/20
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,
суддів:                                          Радченка С.В.,
Семиженка Г.В.,
секретар    Плохотніченко А.В.
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 
відповідач - Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2020 року, у складі судді Зуб І.В., повне судове рішення складено 25 жовтня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди
ВСТАНОВИВ:
Позивач 24.01.2020 року звернувся до Херсонського міського суду Херсонської області із даним позовом, в якому просив визнати незаконним наказ в.о. голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 25.10.2019 року №796-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити його на посаді заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту); виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу по день прийняття рішення у справі; виплатити в рахунок відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України 300000 грн.
В обґрунтування позову зазначено, що наказом начальника Адміністрації Миколаївського Морського порту Державного підприємства" Адміністрація морських портів України" від 11.11.2016 року він прийнятий на роботу на посаду начальника комплексу соціально-побутового обслуговування інженерної служби. З 2016 року по 2019 рік працював на низці посад, остання з яких -  заступник начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Миколаївського морського порту). Одночасно 23.06.2017 року був обраний головою профспілкової організації Об`єднана профспілка працівників Адміністрації морських портів України. 
В період з 18.10.2019 року по 08.01.2020 року перебував на лікарняних. 09.01.2020 року по прибуттю на місце роботи, був повідомлений, що згідно з наказом в.о. голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 25.10.2019 року №796-к "Про звільнення ОСОБА_1 ": припинено повноваження позивача на посаді заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»; звільнено позивача з роботи з 25.10.2019 року відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України; у разі тимчасової відсутності на роботі, датою його звільнення вважати перший робочий день, який слідує за останнім днем періоду тимчасової відсутності на роботі. Таким чином позивач 09.01.2020 року був звільнений з роботи.
Вважає вказаний наказ незаконним, прийнятим з грубим порушенням вимог п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, Статуту Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Положення про Миколаївську філію Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрації Миколаївського морського порту) неуповноваженою на це посадовою особою, внаслідок чого повинен бути визнаний незаконним. Зазначає, що розірвання трудового договору за п. 5 ст. 41 КЗпП України можливе за наявності попереднього припинення повноважень посадової особи, тобто рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому (звільнення) працівників. Таким чином голова підприємства не має права припиняти повноваження будь-яких працівників підприємства та (або) його філій. Крім того, звільнення позивача з посади відбулося без згоди профспілкової організації.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним наказ в.о. голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 25.10.2019 року №796-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрації Миколаївського морського порту); стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.01.2020 року по 20.10.2020 року 667837,88 гривень, з якої підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі; рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах одного місяця звернуто до негайного виконання; в задоволенні решти вимог відмовлено; стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 5340,80 гривень. 
Рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог обґрунтовано тим, що позивач, працюючи на посаді заступника начальника з безпеки державного підприємства не є спеціальним суб`єктом, звільнення якого можливо на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, у зв`язку з чим наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню, а позивач має бути поновлений на роботі. Крім того, суд першої інстанції вказав, що відповідачем порушено норми трудового законодавства щодо звільнення позивача без згоди профспілкової організації.
З апеляційною скаргою на вказане рішення суду звернулось ДП «Адміністрація морських портів України». Скарга обґрунтована тим, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим, оскільки судом неповно з`ясовані обставини справи, порушено норми матеріального права. Так, вказує, що помилковим є висновок суду першої інстанції, що посада позивача не відноситься до суб`єктів, з якими може бути розірвано трудовий договір з підстав, передбачених п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, оскільки позивач обіймав посаду заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії «АМПУ» і відповідно до ч.3 ст.65 ГК України та п.7.9. Статуту «АМПУ» є посадовою особою підприємства. Також зазначає про безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що припиненню повноважень має передувати звільненню, оскільки за умовами Статуту ДП «АМПУ» голова ДП «АМПУ», як одноособовий орган, на власний розсуд самостійно приймає рішення щодо розірвання трудового договору з працівниками підприємства, у тому числі за пунктом 5 ч.1 ст.41 КЗпП України, без будь-яких процедурних обмежень у прийнятті такого рішення і таке рішення може бути реалізовано у одному наказі. Вказує на те, що висновок суду першої інстанції, що п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України застосовується лише до посадових осіб господарських товариств, не відповідає положенням трудового законодавства та суперечить судовій практиці Верховного Суду. Крім того, зазначає, що оскільки, позивач працював на посаді заступника начальника філії то розірвання трудового договору без згоди виборного органу первинної профспілкової організації є правомірним в силу вимог ст.43, 42-1 КЗпП України. Просить рішення суду в частині задоволення позовних вимог скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволення позову в повному обсязі. 
Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до відомостей трудової книжки серія  НОМЕР_1    ОСОБА_1 , позивач з 14.11.2016 року перебував в трудових відносинах з відповідачем. 
Так, наказом від 11.11.2016 року № 408/0 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника комплексу соціально-побутового обслуговування інженерної служби. Наказом від 05.01.2018 року № 9/О позивача переведено на посаду начальника служби автотранспортного та господарського забезпечення. 
Наказом від 16.11.2018 року № 484/О ОСОБА_1 переведено на посаду заступника начальника з розвитку портової інфраструктури. 
Згідно протоколу зборів від 23.06.2017 року об`єднаної профспілки працівників Адміністрації Миколаївського морського порту, обрано головою профспілки ОСОБА_1 .
Відповідно до розрахунку МФ ДП "АМПУ" (Адміністрація Миколаївського МП) середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 3390 грн. 04 коп.
Згідно листків непрацездатності серії АДМ №863700, 863729, АДЛ № 793338, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 18.10.2019 року. Зазначено, що стати до роботи з 09.01.2020 року. 
Наказом №796-к від 25.10.2019 р. ДП "Адміністрація морських портів України" "Про звільнення ОСОБА_1 " припинено повноваження ОСОБА_1 на посаді заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту); звільнено з роботи ОСОБА_1 з посади заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту) 25 жовтня 2019 року, відповідно до пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України - припинення повноважень посадової особи. У разі тимчасової відсутності на роботі, в тому числі відпустка, відрядження, тимчасової непрацездатності заступника начальника з безпеки Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Миколаївського морського порту) ОСОБА_1 , датою його звільнення вважати перший робочий день, який слідує за останнім днем періоду тимчасової відсутності на роботі, в тому числі відпустки, відрядження, тимчасової непрацездатності. 
З копією наказу про звільнення позивач ознайомлений, відповідно до відмітки на ній, 09.01.2020 року.
Відповідно до платіжного доручення №39 від 30.10.2019 року Миколаївською філією ДП "Адміністрація морських портів України" перераховано ОСОБА_1 на картковий рахунок остаточний розрахунок за січень 2020 року в розмірі 389109 грн. 09 коп.
З книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них 18-01-03-51, вбачається, що ОСОБА_1 отримав трудову книжку 09.01.2020 року.
Пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України визначено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.
Відповідно до положень п.1-3 ст. 263 ЦК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим; законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права; судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Частиною 4 статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, обґрунтовано враховував висновки Верховного Суду, що були викладені в постанові від 25.09.2019 року у справі № 753/1604/17 щодо застосування пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
Так, у постанові від 25.09.2019 року у справі № 753/1604/17 Верховний Суд зазначив, що «Норму частини першої статті 41 КЗпП України доповнено пунктом 5 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року № 1255-VII, який набрав чинності 01 червня 2014 року.
Проаналізувавши пояснювальну записку до законопроекту зазначеного вище закону можна дійти висновку про те, що доповнення частини першої статті 41 КЗпП України пунктом 5 було обумовлено нагальною потребою у вдосконаленні законодавчих актів, що регулюють припинення повноважень та звільнення посадових осіб виконавчих органів юридичної особи та посилення їх матеріальної відповідальності і відповідно не можуть бути застосовані для звільнення інших працівників юридичної особи, окрім працівників, які входять до їх виконавчих органів.
Дія положень ч. 3 ст. 99 ЦК України та п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України передбачає право компетентного (уповноваженого) органу товариства припинити повноваження члена виконавчого органу у будь-який час, з будь-яких підстав; реалізація цього права гарантується нормами корпоративного права для припинення негативного впливу на управлінську діяльність товариства.
Пункт 5 статті 41 КЗпП України встановлює додаткову підставу розірвання трудового договору - «припинення повноважень посадових осіб».
Як у назві цієї норми «Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов», так і у її змісті закладені певні особливості розірвання трудового договору з працівником, який є посадовою особою.
Розірвання трудового договору за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за наявності попереднього припинення повноважень посадової особи, тобто рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників. Тому для звільнення за вказаною нормою мають бути присутні обставини: звільнений працівник повинен бути посадовою особою товариства та повинно заздалегідь відбутись припинення його повноважень (окреме рішення вищого органу управління), що в наступному є підставою для розірвання з ним трудового договору в порядку, передбаченому чинним законодавством України та статутними документами господарського товариства».
Проаналізувавши надані сторонами матеріали справи, Статут ДП "АМПУ", Положення про Миколаївську філію ДД «АМПУ», суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що посада заступника начальника адміністрації з морської безпеки Державного підприємства «АМПУ» Адміністрації Миколаївського морського порту, не відноситься до кола суб`єктів трудових правовідносин, до яких може застосовуватись додаткова підстава звільнення, яка передбачена пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідно до п.7.9. Статуту ДП «АМПУ» ОСОБА_1 , обіймаючи посаду заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії «АМПУ» був посадовою особою і голова ДП «АМПУ», як одноособовий орган, на власний розсуд самостійно приймає рішення щодо розірвання трудового договору з працівниками підприємства, у тому числі за пунктом 5 ст.41 КЗпП України, без будь-яких процедурних обмежень у прийнятті такого рішення і таке рішення може бути реалізовано у одному наказі, є юридично не обґрунтованими і висновків суду не спростовують. 
Пунктом 7.4 Статуту ДП «АМПУ» передбачено, що голова Підприємства самостійно, в межах своєї компетенції, вирішує питання діяльності Підприємства, за винятком тих, що віднесені законодавством України та/або цим Статутом до компетенції наглядової ради та/або Уповноваженого органу управління. 
Пунктом 7.5 Статуту передбачено, що голова підприємства призначає на посаду та звільняє з посади керівників Підприємства відповідно до штатного розпису Підприємства.
Відповідно до Положення про Миколаївську філію ДП «АМПУ» (Адміністрацію Миколаївського морського порту) (пункт 5.1.) Керівництво Філією на принципах єдиноначальства здійснює Начальник Філії, який призначається на посаду та звільняється з посади Уповноваженим органом управління за поданням Голови Підприємства.
Начальник філії у порядку, визначеному законодавством України, статутом Підприємства, цим положенням, розпорядчими документами Підприємства, внутрішніми актами Філії та відповідно до штатного розпису Філії призначає на посади та звільняє з посад працівників Філії. (п.5.8 Положення)
Враховуючи наведені положення статуту Державного підприємства та Положення його філії, колегія суддів вважає юридично безпідставними доводи апеляційної скарги, щодо законності наказу Голови ДП «АМПУ» про припинення повноважень та звільнення позивача, і що Голова ДП, має право, як одноособовий орган, на власний розсуд приймати рішення про припинення повноважень всіх посадових осіб Підприємства.
Статут ДП «АМПУ» передбачає єдиний випадок припинення повноважень посадової особи Підприємства (підпункт 7 пункту 8.24), яким визначено, що до виключної компетенції Наглядової ради Підприємства належить призначення на посаду та припинення повноважень Голови Підприємства, затвердження умов контракту з ним, встановлення розміру винагороди Голови Підприємства, укладенні і розірвання з ним контракту, здійснення контролю за дотриманням умов контракту. 
Наведені положення Статуту ДП «АМПУ» підтверджують висновок суду першої інстанції, що відповідачем були неправильно застосовані норм матеріального права, а саме тлумачення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України та поширення цього положення на позивача, як суб`єкта трудових відносин, який може бути звільнений за загальною процедурою, передбаченою нормами трудового законодавства з відповідними гарантіями від незаконного звільнення, із зазначенням відповідних підстав. 
Посилання відповідача на постанови Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 761/21008/18-ц, та від 26 лютого 2020 року у справі №310/2428/18, є некоректним, оскільки спір у вказаних справах виник за інших обставин. Так, позивачі, у зазначених справах, були призначені наказами Міністерства інфраструктури України (Уповноваженим органом управління Державного підприємства) виконуючими обов`язки директорів ДП на період до прийняття рішення Уповноваженим органом управління, і суди, відповідно, дійшли висновку про можливість застосування до вказаних правовідносин положень пункту 5 ч.1 ст.40 КЗпП України припинення повноважень посадової особи Уповноваженим органом управління. 
Разом з тим, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно вказано в монтувальній частині рішення про незаконність звільнення позивача без згоди виборного органу профспілки.
Відповідно до статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.
Враховуючи вищевикладені вимоги закону, та встановлені судом обставини, а саме те, що позивач працював на посаді заступника начальника з розвитку портової інфраструктури Миколаївської філії «АМПУ» розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації є правомірним в силу вимог статті 43-1 КЗпП України.
Отже, висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача без попередньої згоди на звільнення виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу профспілки, здійснено в порушення норм трудового законодавства, є помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.
Однак вказаний висновок не впливає на обґрунтованість і законність попередніх висновків суду, і така вказівка суду першої інстанції не стала наслідком ухвалення незаконного рішення щодо задоволення позовних вимог, оскільки, судом першої інстанції правильно надано оцінку самому наказу про звільнення на підставі пункту 5 ч.1 ст.40 КЗпП України. 
Апеляційна скарга не містить доводів, щодо незаконності рішення суду в частині розрахунків суми середнього заробітку, поновлення на посаді, розподілу судових витрат.
Рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди ніким не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції у вказаній частині не переглядається.
Керуючись ст.367, п.1ч.1 ст.374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України, Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення.
       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       
Повне судове рішення складено 24 грудня 2020 року 

Головуючий І.В. Вейтас

Судді: С.В. Радченко 

Г.В. Семиженко