П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/20062/19	

 	Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.                                            Дата і місце ухвалення: 13.01.2020р., м. Одеса                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
                при секретарі  –    Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 13 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення про примусове повернення до Республіки Молдова, -

В С Т А Н О В И Л А :

26 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області №16 від 30.10.2019р. про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при прийнятті спірного рішення відповідачем порушено вимоги пункту 1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150, щодо необхідності вжиття заходів щодо ідентифікації та документування іноземця, який не має документів, що посвідчують особу. Спеціалісти відділу ДМС ухилилися від обов`язку встановлення того, чи дійсно ОСОБА_1 є громадянином Республіки Молдова, та постановили оскаржуване рішення базуючись на припущеннях. Позивач стверджує, що після розпаду СРСР він прожив на неконтрольованій Молдовою території невизнаної Придністровської Молдавської Республіки, та не має стійкого політико-правового зв`язку з Республікою Молдова. Також, ОСОБА_1 посилався на порушення Головним управлінням ДМС України в Одеській області порядку прийняття спірного рішення про примусове повернення до країни походження, а саме: його не було проінформовано про право на залучення перекладача або отримання безоплатної правової допомоги; не з`ясовано у встановленому законодавством порядку наміру іноземця оскаржити рішення про його примусове повернення з невідкладним повідомленням про це центр надання правової допомоги. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 13 січня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 13.01.2020р. та прийняти нове судове рішення – про задоволення поданого ним позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на те, що він не є громадянином Республіки Молдова, до якої його примусово повернено рішенням Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області №16 від 30.10.2019р. При цьому, при попередній ідентифікації позивача при його затриманні співробітниками Державної прикордонної служби України правовий статус ОСОБА_1 визначено як «особа без громадянства». 
Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що позивач відмовився від послуг перекладача, а безоплатна правова допомога йому не мала бути запропонована, оскільки він не був затриманий при прийнятті рішення про примусове повернення. Судом не враховано, що не зважаючи на мову усного спілкування (російську), ОСОБА_1 не міг достовірно знати, що написано в документах, складених українською мовою. Позивач перебував у підрозділах ДПС та ДМС  12  годин поспіль, що суттєво перевищує строк затримання, передбачений п.1 розділу 1 Інструкції №353/271/150.
ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції врахувати, що примусове повернення  особи до країни, з якою така особа не має ані правового, ані соціального зв`язку, є порушенням ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Позивач проживає на території України з 2005 року, де у нього склалися фактичні шлюбні відносини з громадянкою України. Відповідачем, у свою чергу, не обґрунтовано, яким саме чином повернення ОСОБА_1 до країни, з якою він не має зв`язку, та роз`єднання його з сім`єю, є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту України, для запобігання порушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав  і свобод інших осіб. 
Головне управління ДМС України в Одеській області подало письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Відповідач зазначає, що частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено можливість примусового повернення в країну походження або третю країну іноземців або осіб без громадянства, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців або осіб без громадянства. Постановою від 30.10.2019р. ОСОБА_1  притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилося у порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.02.2020р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а  рішення Приморського районного суду м.Одеси від 13 січня 2020 року – без змін. 
Постановою Верховного Суду від 09.11.2020р. скасовано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.02.2020р., а справу №522/20062/19 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що  судом не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_1  не документований паспортом будь-якої держави та не визнає себе громадянином Республіки Молдови, куди оскаржуваним рішенням відповідач його примусово повертає. Прибув в Україну в 2005 році з непідконтрольної Республіці Молдова території на лівому березі Дністра. Таким чином, встановленню підлягають обставини, за яких Роздільнянський ГУ ДМС України в Одеській області в оскаржуваному рішенні ідентифікував позивача як громадянина Республіки Молдова.
Також, судом касаційної інстанції враховано, що суду апеляційної інстанції позивачем надавалися відомості про те, що уповноважені органи Республіки Молдови не визнають ОСОБА_1 громадянином своєї держави, про що свідчить довідка Консульства Республіки Молдова в Одесі від 04.02.2020р. №068. За наявності такої інформації суд апеляційної інстанції мав можливість витребувати та оглянути в судовому засіданні оригінали цих доказів або ж самостійно зробити запит до Консульства Республіки Молдова в Одесі. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, а також з врахуванням висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 09.11.2020р., колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 30.10.2019р. начальником відділення «Степанівка» на ділянці відповідальності віпс «Степанівка» в районі і/п 1/60 в 3000 метрів від лінії ДКУ було виявлено особу, яка назвалася громадянином Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що у ОСОБА_1 документи, що посвідчують особу, відсутні. В наявності тільки свідоцтво про народження, згідно якого громадянин ОСОБА_1 уродженець с.Бутори, Триспольського району, Республіка Молдова. 
Згідно відібраних пояснень ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прибув до України у 2005 році легально через пункт пропуску «Кучурган», з метою правцевлаштування. Паспорт громадянина Республіки Молдова вкрадено. Новий паспорт не отримував, оскільки не має коштів. Остання адреса проживання в АДРЕСА_1 . На час виявлення тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 з громадянкою України ОСОБА_2 
30.10.2019р., за порушення ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні   правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ 031017.
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 30.10.2019р. ПН МОД №000940 ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП шляхом накладення на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Штраф сплачено позивачем у повному обсязі 01.11.2019р. 
30.10.2019р. Роздільнянським РВ ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким позивача зобов`язано покинути територію України у термін до 20.11.2019р.
Згідно розписки ОСОБА_1 останній зазначив, що від виконання рішення про добровільне залишення території України до 20.11.2019р. не відмовляється та зобов`язується покинути територію України у встановлений строк. Також, не має наміру звернення до центру надання правової допомоги з метою оскарження зазначеного рішення у судовому порядку.
При цьому, не погоджуючись з правомірністю рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області №16 від 30.10.2019р. ОСОБА_1 26.11.2019р. звернувся з даним позовом до суду про його скасування.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 знаходиться на території України без законних на те підстав (нелегальний мігрант), то його перебування на території України порушує вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». А відтак, за висновками суду, оскаржуване рішення про примусове повернення в країну походження позивача прийнято відповідачем з урахуванням всіх обставин, що мають значення, та відповідно до вимог діючого законодавства. 
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується  висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (у редакції, чинній на час прийняття спірного рішення; далі - Закон №3773-VI).
За правилами частини 3 статті 3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У відповідності до частини 1 статті 9 Закону № 3773-VI  іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Відповідно до ст.25 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що однією з підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну є, в тому числі, порушення ними законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Порушення ОСОБА_1 правил перебування іноземців в Україні, визначених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що виразилося у проживанні на території України без документів на право проживання в Україні, при зверненні з даним позовом до суду позивачем не заперечується. Штраф, накладений на нього постановою про накладення адміністративного стягнення від 30.10.2019р. ПН МОД №000940 за ч.1 ст.203 КУпАП ОСОБА_1 сплачено 01.11.2019р. 
А відтак, у відповідача виникли підстави, визначені частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI, для прийняття рішення про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження або третю країну.
Згідно ст.31 Закону № 3773-VI  іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Про наявність обставин, передбачених ст.31 Закону № 3773-VI, позивач не зазначає.
Порядок дій посадових осіб, зокрема ДМС України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, визначаються Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за №806/21119.
Пунктом 4 розділу І Інструкції передбачено, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Відповідно до пункту 6 розділу І Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
За нормами пункту 10 розділу І Інструкції рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Обґрунтовуючи незаконність рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області №16 від 30.10.2019р. про примусове повернення до країни походження ОСОБА_1 зазначає, що спеціалісти відділу ДМС ухилилися від обов`язку встановлення того, чи дійсно позивач  є громадянином Республіки Молдова, та постановили оскаржуване рішення базуючись на припущеннях.
При цьому, в підтвердження того, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не являється громадянином Республіки Молдова та паспортом громадянина вказаної країни не документований, позивач надає довідку Консульства Республіки Молдова в Україні №068 від 04.02.2020р. 
На виконання вимог ч.5 ст.353 КАС України судом апеляційної інстанції оглянуто в судовому засіданні оригінал вказаної довідки, наявний у представника позивача.
Однак, на думку колегії суддів, та обставина, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не являється громадянином Республіки Молдова, не може бути підставою для висновку про незаконність рішення відповідача №16 від 30.10.2019р. з огляду на наступне.
Як статтями 25, 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI, так і положеннями Інструкції №353/271/150 передбачено прийняття рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI країна походження іноземця або особи без громадянства - країна чи країни громадянської належності або країна попереднього постійного проживання.
Тобто, в розумінні Закону та Інструкції примусове повернення особи може відбуватися не лише в країну громадянської належності відповідної особи, тобто в країну, громадянином якої є ця особа, а й у країну попереднього постійного проживання.
При цьому, згідно п.12 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI країною попереднього постійного проживання є країна, в якій іноземець або особа без громадянства постійно проживали до прибуття в Україну.
Як вбачається з матеріалів справи та визнається позивачем, що до прибуття на територію України ОСОБА_1 проживав в АДРЕСА_1 .
Згідно свідоцтва про народження громадянин ОСОБА_1 є уродженцем с.Бутори, Триспольського району, Республіка Молдова. 
Будь-яких відомостей про наявність іншого постійного місця проживання до прибуття на територію України ОСОБА_1 не зазначає та колегією суддів не встановлено. 
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на те, що він не є громадянином Республіки Молдова, до якої його примусово повернено рішенням Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області №16 від 30.10.2019р.
Що ж до посилань апелянта недотримання органом ДМС  вимог пункту 1 розділу VI Інструкції №353/271/150 щодо звернення до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця із запитами, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки підставою для такого звернення є ідентифікація особи при затриманні та поміщенні його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою подальшого видворення. Однак, у цій справі предмет позову є відмінним від зазначеного, а саме відповідачем було прийнято рішення про повернення в країну походження.
Що стосується посилань апелянта, в якості підстав для визнання оскаржуваного рішення про примусове повернення №16 від 30.10.2019р. протиправним, на відсутність перекладача при оголошенні позивачу цього рішення та фахівця у галузі права, то колегія суддів зазначає, що аналіз пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 353/271/150 дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема, право на перекладача та законного представника - фахівця у галузі права, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
Однак, позивач скористався своїм правом на оскарження рішення відповідача про примусове повернення з України, оскаржив його в суді і скористався одночасно правовою допомогою адвоката, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, вказана обставина не може бути достатньою підставою для скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області №16 від 30.10.2019р. про примусове повернення до країни походження, законність якого підтверджено в судовому порядку. 
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення Приморського районного суду м.Одеси від 13 січня 2020 року колегія суддів не вбачає. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м.Одеси від 13 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                  Повний текст судового рішення виготовлений 01 грудня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                         О.В. Лук`янчук