П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  802/4044/14-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Дончик В.В.  
Суддя-доповідач:  Боровицький О. А. 
18 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Смілянця Е. С. 

      розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Рівненській області, Головного управління Міндоходів у Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Рівненській області, Головного управління Міндоходів у Рівненській області в якому просив:
- скасувати наказ Головного управління Міндоходів в Рівненській області від 24.10.2014 року № 71-о "По особовому складу податкової міліції";
- поновити ОСОБА_1 на службі в органах податкової міліції Головного управління Державної фіскальної служби у Рівненській області;
- виплатити грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по дату поновлення на службі; 
- постанову суду допустити негайно до виконання в частині поновлення на службі та в частині виплати грошового та речового забезпечення.  
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 10.06.2020 року адміністративний позов задоволено частково, а саме:
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 24.10.2014 року №71-о "По особовому складу податкової міліції", в частині звільнення з органів податкової міліції у запас Збройних Сил України полковника податкової міліції ОСОБА_1 
- поновлено ОСОБА_1 на службі в органах податкової міліції Головного управління ДФС у Рівненській області.
- зобов`язано Головне управління ДФС у Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.06.2020 року в сумі 430444,16 грн. (чотириста тридцять тисяч чотириста сорок чотири гривні шістнадцять копійок).
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині зобов`язання Головного управління ДФС у Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.06.2020 року в сумі 701261,28 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом першої інстанції хибно не враховано збільшення грошового забезпечення в 2018 році, оскільки підвищення грошового забезпечення здійснюється особам, які обіймали посаду на день такого підвищення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, ОСОБА_1 в період з 08.04.2008 року по 14.09.2010 року працював на посаді заступника начальника оперативного управління - начальника відділу протидії незаконному відшкодуванню ПДВ та викриття злочинів у кредитно - фінансовій сфері оперативного управління податкової міліції ДПА у Вінницькій області.
В період з 14.09.2010 року по 07.12.2010 року працював на посаді заступника начальника управління податкової міліції ДПА в Черкаській області.
В період з 07.12.2010 року по 01.02.2012 року обіймав посаду першого заступника начальника управління податкової міліції ДПА в Черкаській області.
В період з 01.02.2012 року по 07.05.2013 року обіймав посаду першого заступника голови - начальника управління податкової міліції ДПА в Рівненській області.
В період з 08.05.2013 року по 10.06.2013 року виконував обов`язки заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області.
В період з 10.06.2013 року по 23.04.2014 року перебував на посаді заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області.
Наказом Міністерства доходів і зборів України від 23.04.2014 року №1023-о полковника податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області, зарахувавши його у розпорядження Головного управління Міндоходів у Рівненській області.
У відповідності до довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі полковника податкової міліції ОСОБА_1 , встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині першій ст. 3 Закону України "Про очищення влади" за період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав посаду (и) щодо яких, встановлена заборона.
Наказом Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 24.10.2014 року №71-о "По особовому складу податкової міліції" відповідно до п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-УІІ та пункту 62 підпункту “а” Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року №114,  звільнено 24.10.2014 року в запас Збройних сил України полковника податкової міліції ОСОБА_1 - перебуваючого в розпорядженні ГУ Міндоходів у Рівненській області.
На переконання позивача, даний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим, він звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 24.10.2014 року №71-о Про звільнення ОСОБА_1 не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. 
Приймаючи рішення про нарахування та виплатити ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.06.2020 року в сумі 430444,16 грн. суд першої інстанції виходив з того, що наказом Міністерства Фінансів України від 17.07.2018 № 616 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 за №928/32380, який набрав чинності 04.09.2018 року, затверджений Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції.  
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що судом першої інстанції було задоволено позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 24.10.2014 року №71-о "По особовому складу податкової міліції", в частині звільнення з органів податкової міліції у запас Збройних Сил України полковника податкової міліції ОСОБА_1 та поновлено позивача на службі в органах податкової міліції Головного управління ДФС у Рівненській області, а апеляційна скарга подана щодо скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання Головного  управління ДФС у Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.06.2020 року в сумі 701261,28 грн, колегія суддів переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги, з огляду на що варто зазначити наступне.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому суд зазначає, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це зазначено у спеціальному законі. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року справа №21-8а15.
Тобто, норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Відповідно до вимог Податкового кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, постанови Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 “Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ”, пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 “Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб” наказом Міністерства Фінансів України від 17.07.2018 № 616 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 за № 928/32380, який набрав чинності 04.09.2018, затверджений Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції (далі - Порядок).
Відповідно до п.2 розділу 1 вказаного Порядку у цьому Порядку терміни вживаються в таких значеннях:
- місячне грошове забезпечення - грошове забезпечення, встановлене на дату настання події, без урахування одноразових додаткових видів грошового забезпечення. При цьому до місячного грошового забезпечення премія включається у розмірі, нарахованому у місяці, що передує події;
- одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.
Згідно з п.4 розділу 12 Порядку № 616 особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.
Отже, цією спеціальною нормою передбачено обчислення грошового забезпечення із врахуванням календарних днів періоду вимушеного прогулу у разі поновлення на службі вказаних осіб.
Розділом II "Посадові оклади" Посадові оклади особам начальницького складу податкової міліції встановлюються залежно від займаних ними посад у розмірах, установлених додатками 9-11 до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 “Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб” (далі - постанова № 704) та визначених у штатних розписах відповідних органів ДФС, з дня призначення на відповідну посаду.
Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється із розміру  грошового забезпечення, визначеного в грошовому атестаті станом на день звільнення, а  вважає, що в даному випадку є всі підстави для розрахунку середнього заробітку в частині збільшення грошового забезпечення в 2018 році, оскільки підвищення грошового забезпечення здійснюється особам, які обіймали посаду на день такого підвищення, а враховуючи, що звільнення позивача відбулося незаконно і за відсутності такого звільнення він отримував би заробітну плату встановлену зі змінами у 2018 році, а отже є всі підстави для такого перегляду.
Так, як загальновідомо, порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпосередньо врегульовано Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно з абзацами 7, 8 пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Отже, з аналізу змісту пункту 10 Порядку № 100 слідує, що зазначена норма передбачає коригування заробітної плати у зв`язку з підвищенням саме посадового окладу (тарифної ставки).
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.08.2020 року у справі № 540/953/19.
Окрім цього, при визначенні розміру втраченого заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, суд враховує роз`яснення, викладені в пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів", та пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці".
Визначаючи період вимушеного прогулу та день поновлення позивача на посаді суд зауважує, що першим днем вимушеного прогулу є день, наступний за днем звільнення, а саме: 25.10.2014 року.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно грошового атестату позивача №15/14 станом на 24.10.2014 року його грошове забезпечення складало 6280,73 грн.
Отже, одноденний розмір грошового забезпечення позивача становить: 6280,73/30 = 209,36 грн.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, загальна кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 2056 (у 2014 році - 88; у 2015 році - 365; у 2016 році - 366; 2017 році - 365; 2018 році - 365; 2019 році - 365; 2020 році - 162).
Враховуючи, що у зв`язку зі зміною розміру грошового забезпечення відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу податкової міліції затвердженого наказом Міністерства фінансів України №616 від 17.07.2018 року, був змінений розмір грошового забезпечення, який становив: 16110,00 грн.,  а саме:
- посадовий оклад - 9300, 00 грн.;
- оклад за військовим званням - 1480, 00 грн.;
- надбавка за вислугу років - 5390, 00 грн.
Виходячи з зазначеного розміру посадового окладу середньоденний розмір грошового забезпечення позивача мав становити 16170, 00 грн. : 30 днів = 539 грн.
Відтак, кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 25.10.2014 року по 01.03.2018 року становить 1223 дні.
Грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 209,36 грн. х 1223 днів = 256047, 28 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 01.03.2018 року по 03.06.2020 року становить 826 днів.
Тобто, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 539 грн. х 826 днів = 445214,00 грн. 
Таким чином, у відповідності до вимог діючого законодавства України, суд приходить до висновку про доцільність задоволення позовних вимог, та стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби у Рівненській області, з урахуванням кількості днів вимушеного прогулу, що становить: 256047, 28 грн. + 445214, 00 грн. = 701261,28 грн.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Так, ч.2 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед     законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.
Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід змінити з підстав, викладеній у цій постанові. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
       Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Рівненській області, Головного управління Міндоходів у Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення коштів змінити відповідно до мотивів, викладених у постанові суду апеляційної інстанції, а пункт третій резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції:
      Зобов`язати Головне управління Державної фіскальної служби у Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.06.2020 року в сумі 701261,28 грн (сімсот одна тисяча шістдесят одна гривня двадцять вісім копійок).

           Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Смілянець Е. С.