Справа № 338/100/20 
Провадження № 22-ц/4808/1143/20
Головуючий у 1 інстанції Рибка Л. Я. 
Суддя-доповідач Пнівчук 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
               головуючої                                Пнівчук О.В.
               суддів:                                Горейко М.Д., Томин О.О.
       з участю секретаря                 Капущак С.В.,        
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на ухвалу Богородчанського районного суду від 07 вересня 2020 року, в складі судді Рибки Л.Я., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача – управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області, про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном,
в с т а н о в и в:
Адвокат Шургот О.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , звернулась до суду із позовною заявою до ОСОБА_3 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача – управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області, про усунення перешкод у здійсненні позивачем права користування та розпорядження на приміщення універмагу, що знаходиться за адресою – АДРЕСА_1 , шляхом знесення відповідачем самочинно збудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 .
Представник позивача 02 червня 2020 року подала клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.
Ухвалою Богородчанського районного суду від 07 вересня 2020 року клопотання задоволено та призначено по даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:
1. Чи відповідають виконані будівельні роботи недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 проектно-кошторисній документації та вимогам державних будівельних норм в частині дотримання протипожежних норм, зокрема, щодо протипожежних відстаней між зазначеним магазином та приміщенням універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
2. Який ступінь вогнестійкості недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщення універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ?
3. Чи дотримано протипожежних відстаней між недобудованим магазином з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщенням універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 з урахуванням усіх особливостей зазначених об`єктів? Якщо ні, то чи створює підвищену пожежонебезпечність будівля недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 ?
4. Чи можлива перебудова магазину з офісними приміщенням по АДРЕСА_2 у відповідності до вимог державних будівельних норм в частині дотримання протипожежних правил, в разі якщо таких не було дотримано?
5. Яка найбільша та яка найменша відстань між приміщенням універмагу, що знаходиться на АДРЕСА_1 , та недобудованим магазином з офісними приміщеннями на АДРЕСА_2 , у світлі між зовнішніми стінами згідно п. 15.2.1 ДБН Б.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій" (по всій довжині стін)?
6. Чи здійснювалася самочинно реконструкція - перебудова приміщення універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ?
7. Яка з будівель є вищою: приміщення універмагу, що знаходиться на АДРЕСА_1 , чи недобудований магазин з офісними приміщеннями на АДРЕСА_2 ?
Проведення експертизи доручено експертам Івано-Франківського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Івано-Франківськ, вул. Академіка Сахарова, 23 «а»), попереджено їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
Витрати по оплаті за проведення експертизи покладено на позивача ОСОБА_1 .
Сторонам роз`яснено положення ст. 109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.
Клопотання представника позивача про витребування доказів копії дозвільних документів, проектної документації та технічної документації на магазин з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 залишено без задоволення.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, представник ОСОБА_1 – ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу.
Вважає, що судом при постановці перед експертом було звужено предмет дослідження по справі лише щодо протипожежних відстаней, чим фактично він відступив від викладених правових висновків Верховного суду щодо наявності однієї з умов за яких об`єкт нерухомості відноситься до самочинного будівництва, а саме: під час будівництва допущені істотні порушення будівельних норм і правил, оскільки дослідженню в рамках розгляду даної справи про усунення перешкод в здійсненні права власності підлягають всі істотні порушення будівельних норм і правил (не тільки пожежостійкості об`єкту, а і ширина заїздів, наявність чи відсутність інсоляції приміщення, тощо).
Зазначає щодо третього питання, визначеного судом, то вже під час відповіді на питання щодо дотримання пожежних відстаней, експертом власне буде встановлюватись пожежонебезпечність приміщень по відношенню один до одного, крім того при дублюванні питань вартість експертизи збільшується і на позивача будуть покладені зайві витрати.
Вважає, питання №5-7, які поставлено судом на вирішення експерта та які додатково просив включити відповідач по справі, не відповідають дійсним обставинам справи. Зокрема, відповідно до дозволу на початок будівельних робіт, виданого ОСОБА_3 , початок будівництва та виготовлення проекту мало місце в 2006 році, а тому нормативи, визначені в 2019 році, ніяким чином не можуть впливати на будівництво, яке запроектовано в 2006 році.
Предметом дослідження у справі є встановлення та спростування факту самочинності та встановлення чи спростування факту неможливості перебудови збудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 . Тому питання щодо здійснення чи нездійснення самочинної реконструкції – перебудови приміщення універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 не є предметом дослідження по справі, та виходячи з приписів ст. 103 ЦПК України, не могло бути поставлене перед експертом.
Питання того, яка з будівель є вищою: приміщення універмагу чи недобудований магазин з офісними приміщеннями буде досліджено при вирішенні другого питання щодо ступеня вогнестійкості.
Також, апелянт заперечує щодо покладення оплати за проведення експертизи лише на позивача ОСОБА_1 , оскільки на вирішення судової будівельно-технічної експертизи було поставлено чотири питання, які були запропоновані стороною позивача, та три питання, які запропоновані стороною відповідача. Отже, покладення витрат лише на позивача суперечить принципу розподілу судових витрат, який закріплений законодавством.
Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити у цивільній справі судову будівельно-технічну експертизу та подати на вирішення експерта наступні питання:
1.Чи відповідають виконані будівельні роботи недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
2.Яка група капітальності (категорія складності, ступінь вогнестійкості) недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 ?
3.Чи дотримано протипожежних розривів між недобудованим магазином з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщенням універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 з урахуванням усіх особливостей зазначених об`єктів?
4.Чи можлива перебудова магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, у разі якщо таких вимог не було дотримано?
З метою проведення судово-будівельної експертизи витребувати у Архітектора КП «Госпрозрахункове проектно-виробниче архітектурно-планувальне бюро Богородчанського району» Збіглея Федора Васильовича копію проектної документації на будівництво магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 .
       В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримала вимоги апеляційної скарги з наведених у ній мотивів.
Відповідач ОСОБА_3 та його представник - ОСОБА_4 заперечили доводи апеляційної скарги, вважають ухвалу суду законною та обґрунтованою. 
Представник третьої особи - управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому законом порядку. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Задовольняючи клопотання представника позивача про призначення будівельно-технічної експертизи суд першої інстанції правильно виходив з того, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у галузі будівництва. Разом з тим, колегія суддів вважає, що ухвала суду в частинні визначення питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта та в частині відмови у задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів підлягає зміні з наступних підстав.
Згідно з вимогами п. 8 ч. 2ст. 197 ЦПК України, у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частиною 1статті 103 ЦПК України передбачено, що суд призначає експертизу у справі, коли для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до ч.ч. 3-5 ст.103 ЦПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Судом встановлено, що представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_3 про усунення перешкод у здійсненні позивачем права користування та розпорядження на приміщення універмагу, що знаходиться за адресою – АДРЕСА_1 , шляхом знесення відповідачем самочинно збудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 .
В обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на те, що самочинне будівництво, яке здійснюється ОСОБА_3 за адресою - АДРЕСА_2 створює підвищену пожежонебезпечність для належного йому на праві власності приміщення універмагу, тобто порушує його право на нормальне та безпечне користування власністю.
Позивач вказав, що знесення самочинного об`єкта нерухомості є крайнім заходом впливу на забудовника і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством заходи з метою усунення порушень щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності та коли неможлива перебудова об`єкта нерухомості чи особа відмовляється від здійснення такої перебудови.
У зв`язку з наявністю в матеріалах справи суперечливих доказів, а саме довідки № 2/01-2 від 30.01.2020 року КП «Госпрозрахункового проектно-виробничого архітектурно-планувального бюро Богородчанського району (а.с.73), висновку головного управління МНС України, доданого позивачем звіту №02/20 про проведення технічного обстеження конструкцій об`єкта, складеного ОСОБА_5 16.01.2020 року та необхідністю доведення обставин щодо неможливості перебудови об`єкта нерухомості при заявленні вимог про знесення самочинного об`єкта нерухомості – представник позивача вважає за необхідне проведення судової будівельно-технічної експертизи. 
На вирішення експерта просила поставити наступні запитання:
1. Чи відповідають виконані будівельні роботи недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
2. Яка група капітальності недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщення універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ?
3. Чи дотримано протипожежних розривів між недобудованим магазином з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщенням універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ?
4. Чи можлива перебудова магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 у відповідності до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, у разі якщо таких вимог не було дотримано? 
Відповідач ОСОБА_3 у свою чергу на вирішення експерта просив поставити наступні запитання: 
1. Яка найбільша та яка найменша відстань між приміщенням універмагу, що знаходиться на АДРЕСА_1 , та недобудованим магазином з офісними приміщеннями на АДРЕСА_2 , у світлі між зовнішніми стінами згідно п. 15.2.1 ДБН Б.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій" (по всій довжині стін)? 
2. Чи здійснювалася самочинно реконструкція - перебудова приміщення універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ? 
3. Яка з будівель є вищою: приміщення універмагу, що знаходиться на АДРЕСА_1 , чи недобудований магазин з офісними приміщеннями на АДРЕСА_2 ?
За змістом положень ст. 103 ЦПК України, експертиза призначається для встановлення обставин справи, які стосуються предмету доказування у справі, питання з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Зважаючи на те, що позовні вимоги позивача обґрунтовано порушенням його прав на безпечне користування власністю, а саме тим, що самочинне будівництво магазину з офісними приміщеннями яке здійснюється ОСОБА_3 створює підвищену пожежонебезпечність для належного йому на праві власності приміщення універмагу, то суд першої інстанції обґрунтовано уточнив питання викладені представником позивача щодо дотримання протипожежних відстаней між недобудованим магазином з офісними приміщеннями та приміщенням універмагу з урахуванням усіх особливостей зазначених об`єктів, а у випадку їх недотримання, то чи створює це підвищену пожежонебезпечність будівлі недобудованого магазину з офісними приміщеннями будівлі універмагу. 
Колегія суддів вважає, що п`яте питання поставлене судом експерту щодо визначення найбільшої та найменшої відстані між приміщенням універмагу та недобудованим магазином з офісними приміщеннями у світлі між зовнішніми стінами згідно п. 15.2.1 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» (по всій довжині стін) є необґрунтованим, оскільки судом уже поставлено питання щодо відповідності виконаних будівельних робіт недобудованого магазину з офісними приміщеннями проектно-кошторисній документації та вимогам державних будівельних норм в частині дотримання протипожежних норм, зокрема, щодо протипожежних відстаней між зазначеним магазином та приміщенням універмагу? Крім того, будівництво приміщення магазину з офісними приміщеннями здійснюється з 2006 року, тобто до визначення нормативів ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій».
Шосте питання, поставлене експерту, про те чи здійснювалася самочинна реконструкція - перебудова приміщення універмагу не стосується предмета дослідження в даній справі. Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_3 у даній справі в липні 2020 року звертався із зустрічним позовом до ОСОБА_6 про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном шляхом знесення ОСОБА_1 самочинно реконструйованого приміщення універмагу разом із вбиральнею на АДРЕСА_1 . Однак ухвалою Богородчанського районного суду від 24 липня 2020 року зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 повернуто. 
Що стосується сьомого питання щодо того яка з будівель є вищою: приміщення універмагу чи недобудований магазин з офісними приміщеннями, то вказане питання підлягає дослідженню при вирішенні другого питання щодо ступеня вогнестійкості зазначених приміщень, яке уже поставлене судом, а тому постановка вказаного питання окремим пунктом є недоцільним.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що питання поставлені експерту під № 5,6,7 слід виключити із ухвали суду першої інстанції.
Необґрунтованим є також висновок суду про відмову у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів.
Відповідно до ч.3 ст. 107 ЦПК України при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.
Судом першої інстанції на вирішення експерта поставлено питання чи відповідають виконані будівельні роботи недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 проектно-кошторисній документації. Таким чином, матеріали проектної документації необхідні для проведення експертизи. Згідно пояснень ОСОБА_3 у засіданні апеляційного суду оригінали такої документації наявні у нього.
У зв`язку з наведеним, для можливості проведення експертизи від відповідача по справі ОСОБА_3 слід витребувати копії дозвільних документів, проектної документації та технічної документації на магазин з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 .
Витрати по оплаті за проведення експертизи слід покласти на позивача ОСОБА_1 . 
Таким чином, з урахуванням вищезазначеного, ухвала суду першої інстанції відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу Богородчанського районного суду від 07 вересня 2020 року змінити, виклавши її в наступній редакції.
Призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:
1. Чи відповідають виконані будівельні роботи недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 проектно-кошторисній документації та вимогам державних будівельних норм в частині дотримання протипожежних норм, зокрема, щодо протипожежних відстаней між зазначеним магазином та приміщенням універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?
2. Який ступінь вогнестійкості недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщення універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 ?
3. Чи дотримано протипожежних відстаней між недобудованим магазином з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та приміщенням універмагу, що знаходиться по АДРЕСА_1 з урахуванням усіх особливостей зазначених об`єктів? Якщо ні, то чи створює підвищену пожежонебезпечність будівля недобудованого магазину з офісними приміщеннями по АДРЕСА_3 ?
4. Чи можлива перебудова магазину з офісними приміщенням по АДРЕСА_2 у відповідності до вимог державних будівельних норм в частині дотримання протипожежних правил, в разі якщо таких не було дотримано?
Проведення експертизи доручити експертам Івано-Франківського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м.Івано-Франківськ, вул. Академіка Сахарова, 23 «а»), попередивши їх про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
У розпорядження експерта надати матеріали цивільної справи № 338/100/20.
Оплату за проведення експертизи покласти на позивача ОСОБА_1 .
Зобов`язати сторони надати доступ експерту до об`єктів дослідження та надати на його вимогу оригінали документів.
Витребувати від відповідача по справі ОСОБА_3 копії дозвільних документів, проектної документації та технічної документації на магазин з офісними приміщеннями по АДРЕСА_2 та надіслати їх на адресу суду першої інстанції протягом п`яти днів з часу проголошення постанови.
Роз`яснити сторонам положення ст. 109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складено 20 листопада 2020 року.

Головуюча                                                                 О.В. Пнівчук
Судді:                                                                        М.Д. Горейко
О.О. Томин