П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_______________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 814/655/16	

Головуючий в 1 інстанції: Середа О.Ф.
                            Дата і місце ухвалення: 01.09.2016р., м.Миколаїв
          
        П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
        Головуючого – судді :   Бойка А.В.,
                                         суддів:   Кравця О.О.,
                                                        Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
В квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, про визнання протиправним та скасування наказу №53 о/с від 24.03.2016 року про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновлення на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції, та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасовано постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року та прийнято по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 року №53 о/с в частині звільнення зі служби підполковника поліції ОСОБА_1 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 на службі поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинністю, пов`язаною з торгівлею людьми управління кримінальної поліції. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день прийняття постанови суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07.11.2017 року скасовано постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.02.2017 року в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У вказаній ухвалі Вищий адміністративний суд України зазначив, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд повинен вказати розмір виплати та період вимушеного прогулу, а також  в мотивувальній частині судового рішення зазначити розрахунок розміру відповідної виплати.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018 року стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2016 року по 07.02.2017 року в сумі 45746 (сорок п`ять тисяч сімсот сорок шість) гривень 91 коп., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5013 (п`ять тисяч тринадцять) гривень 36 коп.
Зазначену постанову суду апеляційної інстанції оскаржено ОСОБА_1  в касаційному порядку. 
Постановою Верховного Суду від 14.08.2020 року скасовано постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018 року та справу в частині вимог ОСОБА_1 щодо нарахування та виплати на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2016 року по 07.02.2017 року направлено на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд зазначив, що середньоденне грошове забезпечення у сумі 208,89 грн., яке враховується при розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу, розраховано судом на підставі довідки ГУНП у Миколаївській області від 23.11.2017 року, в якій відсутні розрахунок цього розміру середньоденного грошового забезпечення та нормативно-правовий акт на підставі якого він здійснений. Встановлено, що відповідач, зазнаючи суму середньоденного заробітку, крім приписів Порядку №100, посилається також на приписи Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС №260 від 06.04.2016, також без наведення відповідного розрахунку.
Також, Верховний Суд звернув увагу, що в матеріалах справи міститься довідка ГУНП в Миколаївській області від 29.03.2016 року, яка містить відмінний, аніж визначений у довідці від 23.11.2017 року, розмір грошового забезпечення позивача за березень 2016 року, що свідчить про застосування відповідачем іншого алгоритму при розрахунку розміру середньоденного заробітку.
За висновками Верховного Суду, судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування неправильного розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача у зв`язку із незаконним звільненням позивача із займаної посади, ОСОБА_1 посилається на те, що ГУНП у Миколаївській області не правильного визначило суму середньоденної заробітної плати, що призвело до значного заниження виплати позивачу за час вимушеного прогулу.
Згідно ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Таким чином, спірним у даному випадку є визначення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з ГУНП у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу у зв`язку з його незаконним звільненням.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, з врахуванням висновків Верховного Суду колегія суддів виходить з наступного.
Положеннями статті 43 Конституції України закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення, а право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100).
Відповідно до підпункту «з» пункту 1 Порядку №100, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, серед іншого, при розрахунку вимушеного прогулу.
Абзацом третім пункту 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. 
Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому, можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.
Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.
Спеціальним нормативно-правовим актом для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським є Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06 квітня 2016 року та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799.
Відповідно до пункту 2 вказаного наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Зі змісту Порядку №260 слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби. При цьому, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Отже, як для обрахунку середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 , так і для визначення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає присудженню на користь позивача з відповідача необхідно брати до уваги кількість календарних днів.
Висновки колегії суддів у цій справі відповідають правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 31.03.2020 року по справі №1440/1938/18 та від 09.04.2020 року по справі №540/426/19.
Враховуючи положення ч.5 ст.353 КАС України ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 року зобов`язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надати довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за два останні місяці служби, що передують його звільненню (за січень-лютий 2016 року) із зазначенням в ній середньоденного грошового забезпечення позивача, визначеного з врахуванням положень Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС №260 від 06.04.2016р.
На виконання вимог вказаної ухвали суду апеляційної інстанції ГУНП у Миколаївській області надало довідку про грошове утримання ОСОБА_1 вих. №470/28/1-2020 від 30.10.2020 року.
Згідно вказаної довідки: в січні 2016 року позивачем фактично відпрацьовано 31 календарні дні, сума нарахованого доходу за фактично відпрацьовані дні – 6240,00 грн.; в лютому 2016 року позивачем фактично відпрацьовано 29 календарні дні, сума нарахованого доходу за фактично відпрацьовані дні – 6240,00 грн. Середньоденне грошове забезпечення 208,00 грн. 
Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить з 25.03.2016 року по 07.02.2017 року, тобто 320 календарних днів. 
Отже, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу з 25.03.2016 року по 07.02.2017 року складає 66     560,00 грн. (208,00 грн. х 320 календарних днів).
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання ГУНП в Миколаївській області, що для обрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача слід враховувати робочі дні, тобто 219 днів, оскільки такі твердження не відповідають вимогам Порядку №260.
У відповідності до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції 

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (ідентифікаційний код 40108735, 54001, м.Миколаїв, вул.Декабристів, 5) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.03.2016 року по 07.02.2017 року в сумі 66 560 (шістдесят шість тисяч п`ятсот шістдесят) гривень з урахуванням вже виплачених сум. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлено 18.11.2020р.

Головуючий суддя 	 	Бойко А.В.	
Судді	    	Кравець О.О.   Шевчук О.А.