ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 278/3669/15-к
провадження № 51-4138км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового 
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 липня 2020 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гребінки Васильківського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 186, частиною 3 статті 187, частиною 2 статті 28, частиною 3 статті 357 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Житомира, жителя того АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 28, частиною 3 статті 357 КК та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку із не доведенням вчинення ним злочину.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 187, частиною 2 статті 186 КК, та призначено йому покарання: за частиною 3 статті 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна; за частиною 2 статті 186 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією майна.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення стосовно якого не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 , 30 липня 2015 року о 22 год незаконно проник через незамкнені двері до будинку АДРЕСА_3 , тоді як ОСОБА_8 залишився спостерігати за навколишньою обстановкою та у разі небезпеки мав повідомити ОСОБА_7 . 
У подальшому ОСОБА_7 , діючи на свій розсуд вчинив напад на ОСОБА_9 , поєднаний із застосовуванням насильства, небезпечного для потерпілого, а саме завдав йому один удар в обличчя та, застосовуючи ніж, один удар у ногу, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, після чого заволодів майном останнього на загальну суму 14788, 90 грн. Після вказаних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 25 серпня 2015 року о 19 год 30 хв за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, увійшовши до будинку АДРЕСА_3 за запрошенням ОСОБА_9 , повторно незаконно застосував насильство, яке не є небезпечним для потерпілого, а саме завдав один удар рукою в обличчя та декілька ударів по тулубу останнього, та, подолавши його опір, відкрито заволодів майном на загальну суму 7000 грн.
Після вказаних дій ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, залишили місце вчинення злочину і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 22 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційноїскарги і узагальнені доводи особи, яка їїподала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6  не погоджуються із судовими рішеннями постановленими стосовно ОСОБА_7 , просить їх скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність. 
В обґрунтування своїх вимог стверджує про недотримання місцевим судом приписів статті 319 КПК, оскільки питання про можливість продовження судового розгляду після заміни судів, у тому числі головуючого, визначених для розгляду кримінального провадження, не вирішено належними чином, як того вимагає частина 3 цієї статті. 
На переконання захисника, місцевим судом залишено поза увагою невідповідність обвинувального акту стосовно його підзахисного вимогам частини 2 статті 291 КПК, а також порушення приписів частини 12 статті 290 КПК, з огляду на відсутність протоколу про надання доступу стороні захисту матеріалів досудового розслідування, що тягне за собою недопустимість доказів у справі.
Більше того, як зазначає ОСОБА_6 вина ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, не доведена «поза розумним сумнівом», враховуючи непослідовні, суперечливі  пояснення потерпілого ОСОБА_9 , надані ним під час досудового розслідування та судового розгляду, а також з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження об`єктивних даних, які би спростовували версію його підзахисного щодо механізму отримання потерпілим тілесних ушкоджень.
Вищезазначені порушення не були усунуті апеляційним судом, внаслідок чого ухвала цього суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити з підстав, зазначених в ній. 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні наполягав на залишенні касаційної скарги без задоволення, а судових рішень – без зміни. Зазначив, що на його переконання, судом першої інстанції дотримано вимоги частини 2 статті 319 КПК, оскільки заслухано думку усіх учасників судового провадження, які не заперечували проти продовження судового розгляду. Тоді як відсутність ухвали як окремого процесуального документу не є істотним порушенням вимог КПК.
Також вважає необґрунтованими доводи захисника про порушення вимог статті 291 КПК, оскільки сторонами у підготовчому провадженні не заявлялося клопотань про повернення обвинувального акта прокурору, а на запитання головуючого щодо зрозумілості обвинувачення і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 відповіли ствердно.
Прокурор звернув увагу, що зазначені вище доводи не були предметом апеляційного розгляду, а отже підстав стверджувати про порушення вимог КПК судом апеляційної інстанції у сторони захисту немає. 
Щодо порушення вимог статті 290 КПК прокурор зазначив, що разом з обвинувальним актом обвинуваченим був вручений реєстр матеріалів досудового розслідування. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину та правильність кваліфікації його дій за частиною 2 статті 186 КК, у касаційній скарзі захисник не оспорює, а тому колегія суддів у цій частині судові рішення не перевіряє.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є   рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження, на підставі доказів, досліджених та оцінених з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала такого нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у житло.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою, у тому числі захисника ОСОБА_10 , яка діяла в інтересах засудженого ОСОБА_7 , доводи якої, аналогічні, викладеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про недоведеність винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, погодився із висновками місцевого суду щодо їх необґрунтованості, належним чином вмотивувавши ухваленерішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу вищезазначеного рішення судами покладено показання свідка ОСОБА_11 , протоколи прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 від 31 липня 2017 року про вчинений відносно нього злочин, огляду місця події від 31 липня 2015 року, проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 .
Також винуватість ОСОБА_7 підтверджується висновками дактилоскопічних експертиз від 12 серпня 2015 року № 184, від 01 грудня 2015 року №1/1368, судово-медичної експертизи від 04 серпня 2018 року № 1526, а також медико-криміналістичної експертизи від 13 листопада 2015 року №247-МК .
Як обґрунтовано зазначено апеляційним судом, вищезазначені докази, здобуті під час досудового розслідування, спростовують твердження сторони захисту про недоведеність застосовування ОСОБА_7 ножа, а відтак і відсутності підстав для кваліфікації його дій за частиною 3 статті 187 КК.
Крім того, саме спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесного ушкодження у виді перелому кісток носу, що згідно з висновок судово-медичного експерта № 1526 від 04 серпня 2018 року є легким тілесним ушкодженням, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, а не застосовування ножа, є вирішальним для встановлення у діях засудженого ознак насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, з чим погоджується і колегія суддів.
Враховуючи викладене ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є належним чином вмотивованою та обґрунтованою. 
Щодо доводів захисника про порушення місцевим судом приписів частини 3 статті 319 КПК, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог частини 1 статті 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості взяти участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною 3
статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім як у випадках, передбачених частиною 2 цієї статті та статті 320 КПК. 
При цьому суд умотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд із початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, за умови дотримання вимог, встановлених частиною 2 статті 319 КПК.
У такому разі докази, досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Як убачається з протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи від 19 жовтня та 08 листопада 2018 року, суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було замінено на суддів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у зв`язку із припиненням їх повноважень.
Зі звукозапису судового засідання від 12 грудня 2018 року вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції після оголошення головуючим суддею ОСОБА_14 нового складу суду, учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу суду, а також повідомлено, що судді у повному обсязі ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з чим на обговорення було поставлено питання щодо можливості продовжити розгляд кримінального провадження, тобто не починаючи розгляду з початку. 
Суд належними чином з`ясував думку учасників судового провадження, а саме прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_16 , які проти продовження судового розгляду не заперечували. У цьому ж судовому засіданні колегія суддів ознайомилася зі змістом заяви потерпілого ОСОБА_9 , надісланої на адресу суду, якою потерпілий повідомив про свою обізнаність щодо зміни складу суду та не заперечував проти продовження судового розгляду з тієї стадії, на якій його було зупинено під головуванням судді ОСОБА_12 .  
Ніхто з учасників судового провадження відводів складу суду не заявляв, з підстав порушення судом вимог частини 2 статті 319 КПК апеляційної скарги не подавав. 
А тому, враховуючи викладене, постановлення ухвали про продовження судового розгляду без видалення суду до нарадчої кімнати, на переконання колегії суддів, не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки недодержання вимог щодо належного мотивування такої ухвали у цьому випадку не може бути визнано підставою для скасування вироку місцевого суду. 
Оцінка відповідності обвинувального акту вимогам частини 2 статті 291 КПК проводиться на стадії підготовчого провадження та не може бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, а тому у цій частині доводи касаційної скарги є неспроможними. 
Безпідставними Суд вважає і наведені у касаційній скарзі доводи про недопустимість доказів у кримінальному провадженні через відсутність у матеріалах справи протоколу про надання доступу стороні захисту матеріалів досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, долучений до обвинувального акта реєстр матеріалів досудового розслідування містить у собі посилання на процесуальні рішення прийняті у порядку статті 290 КПК, а саме доручення слідчому про здійснення повідомлення учасникам кримінального провадження про завершення досудового розслідування, а також протоколи про надання доступу, зокрема засудженому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_10 .
Сама по собі відсутність таких матеріалів у справі не ставить під сумнів виконання стороною обвинувачення, покладеного на неї процесуального обов`язку відкриття матеріалів досудового розслідування, з огляду на відсутність будь яких клопотань засудженого чи його захисника з цього приводу під час судових розглядів в судах першої та апеляційної інстанціях.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника  ОСОБА_6 за доводами, викладеними у ній. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і  оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3