ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13042/19                                                                Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  30 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Сорочка Є.О., Коротких А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо - Фуд» до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення, 

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Сільпо - Фуд» (далі-позивач/ТОВ «Сільпо - Фуд») звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу великих платників податків ДФС (далі-відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 23.04.2019 р. № 0002851403. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо - Фуд» задоволено повністю.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Офісом великих платників податків ДПС (надалі - апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права та з неповним з`ясуванням обставин справи.
Також в апеляційній скарзі Офісом великих платників податків ДПС заявлено клопотання про здійснення заміни сторони у справі на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 року №537.
Відповідно до частини 1 статті 52 КАС України, у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії адміністративного процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
Постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 року №537 утворено, як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби, реорганізувавши деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне здійснити процесуальне правонаступництво відповідача у справі з Офісу великих платників податків ДФС на Офіс великих платників податків ДПС.
Відповідно до пункту 3 частини 1статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
У відповідності до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що посадовими особами відповідача проведено фактичну перевірку магазину, що розташований за адресою: м. Київ, пров. Карельський, 3, за результатами якої встановлено, зокрема факт зберігання з метою реалізації пакету алкогольного напою, а саме: вино ординарне столове напівсолодке біле «ПОРТ ВИН 777» місткістю 1 л, з вмістом 12,0-13,0 %, вартістю 42,00 грн. з пошкодженою маркою акцизного податку встановленого зразка, що згідно п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України така продукція вважається не маркованою, чим порушено ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та встановлено факт роздрібної торгівлі Рому «Cayo Grande Club» Spiced, 0.7 л по ціні 149,00 грн., що нижче за встановлену мінімальну роздрібну ціну на такий напій (219,28 грн.), чим порушено п .1 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв».
За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки від 27.03.2019 № 0049/28/10/РРО/40720198 та винесено податкове повідомлення-рішення від 23.04.2019 р. № 0002851403, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 27 000,00 грн.
За результатами адміністративного оскарження, ДФС України прийнято рішення від 04.07.2019 р. № 30582/6/99-99-11-06-01-25, яким податкове повідомлення-рішення залишено без змін, а скаргу-без задоволення.
Не погоджуючись із винесеним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушень норм чинного законодавства, які зазначені в акті перевірки, у зв`язку із чим спірне податкове повідомлення-рішення від 23.04.2019 № 0002851403 є протиправним та підлягає скасуванню.
Даючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з такого.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України.
Відповідно до підпункту 20.1.19 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право застосовувати до платників податків передбачені законом фінансові (штрафні) санкції (штрафи) за порушення податкового чи іншого законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи; стягувати до бюджетів та державних цільових фондів суми грошових зобов`язань та/або податкового боргу у випадках, порядку та розмірі, встановлених цим Кодексом та іншими законами України; стягувати суми недоїмки із сплати єдиного внеску; стягувати суми простроченої заборгованості суб`єктів господарювання перед державою (Автономною Республікою Крим чи територіальною громадою міста) за кредитами (позиками), залученими державою (Автономною Республікою Крим чи територіальною громадою міста) або під державні (місцеві) гарантії, а також за кредитами із бюджету в порядку, визначеному цим Кодексом та іншими законами України.
Пунктом 113.3 статті 113 Податкового кодексу України встановлено, що штрафні (фінансові) санкції (штрафи) за порушення норм законів з питань оподаткування або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються у порядку та у розмірах, встановлених цим Кодексом та іншими законами України.
Відповідно до підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Згідно з пунктом 226.2 статті 226 Податкового кодексу України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України визначено, що виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Приписами пунктів 226.6 та 226.7 статті 226 Податкового кодексу України визначено, що маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.
Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Згідно з пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані:
алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Нормами пунктів 228.2 - 228.3 статті 228 Податкового кодексу України встановлено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.
У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).
Відповідно до пункту 228.9 статті 228 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Судом встановлено, що відповідач застосував до позивача фінансові санкції, передбачені абзацом 19 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР (далі - Закон №481-94-ВР), відповідно до яких до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів:
виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень
Згідно з абзацом 3 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР, порушення якого встановлено під час перевірки позивача, передбачено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Таким порядком є Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 (далі - Положення №1251).
Відповідно до пункту 20 Положення №1251 для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження: пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення; наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція); пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів; відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Згідно з пунктом 21 Положення №1251 для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.
Аналізуючи зазначені приписи Податкового кодексу України та Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, суд першої інстанції правильно зазначив, що ані Податковий кодекс, ані Положення не передбачають визначення поняття алкогольних напоїв без марок акцизного податку, тому відповідальність суб`єктів господарювання у вигляді штрафу в разі встановлення факту зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка за своєю суттю означає зберігання алкогольного напою, на який взагалі не наклеювалася марка акцизного податку.
Судом першої інстанції акцентовано увагу на тому, що у разі виявлення факту зберігання на митній території України алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, відповідні контролюючі органи, яким в даному випадку є відповідач, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), про що прямо вказано у пункті 228.3. статті 228 Податкового кодексу України.
Зі змісту акту вбачається, що посадовими особами контролюючого органу встановлено зберігання з метою реалізації пляшки алкогольного напою з пошкодженою маркою акцизного податку встановленого зразка.
При цьому відповідачем не зазначено де саме зберігались такі напої, не вказано також номер партії та дату виробництва алкогольних напоїв, які в обов`язковому порядку зазначаються на кожній пляшці алкогольного напою.
З акту перевірки вбачається, що посадовими особами податкового органу не відображено в акті детального опису зразків продукції, опису усіх дій, запитань і пропозицій, вчинених під час перевірки, для підтвердження факту вжиття інспекторами усіх передбачених законом заходів з метою підтвердження факту правопорушення.
Також відповідачем не надано фотографій, які б підтверджували встановлені порушення, зокрема те, що пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів.
Враховуючи неповноту дослідження обставин про пошкодження марки акцизного податку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачем належними та достовірними доказами порушення позивачем вимог пункту 20 Положення №1251, пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, статті 11 Закону №481-94-ВР.
В частині встановленого порушення щодо факту роздрібної торгівлі Рому «Cayo Grande Club» Spiced, 0.7 л по ціні 149,00 грн., що нижче за встановлену мінімальну роздрібну ціну на такий напій (219,28 грн.), чим порушено п .1 Постанови Кабнету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.1 Закону № 481/95-ВР, мінімальні оптово-відпускні ціни на алкогольні напої - ціни, які визначаються за кодами виробів Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності за 1 літр 100-відсоткового спирту, обраховані виходячи з найнижчої оптової ціни на вітчизняну або контрактної вартості на імпортну продукцію та податків і зборів, які відповідно до чинного законодавства підлягають сплаті з одиниці продукції вітчизняними виробниками й імпортерами, та з урахуванням вартості тари; мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої - ціни, які визначаються виходячи з мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію та торговельної надбавки.
Розмір мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 р. № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» (далі - Постанова № 957).
Як зазначено позивачем, алкогольний напій «Cayo Grande Club» Spiced є алкогольний напоєм на основі рому, що підтверджується складом напою на лицьовій стороні етикетки напою та віднесеним під код виробників згідно УКТЗЕД: 2208 70 10 00; при цьому я декларації якості виробника, спірний напій зазначається як «Лікер», а митною декларацією та інвойсом підтверджено код УКТЗЕД: 2208 70 10 00 - «Лікер».
Відповідно з Поясненнями до УКТЗЕД, затверджені наказом ДФСУ від 09.06.2015 р. № 401, до товарної позиції 2208 відносяться 2208 70 - лікери і солодкі наливки; 2208 70 10 00 - у посудинах місткістю 2 л або менше.
До цієї товарної позиції включається незалежно від їх міцності:
2208 - спирт етиловий не неденатурований з концентрацiєю спирту менш як 80 об.%; спиртові дистиляти та спиртнi напої, одержанi шляхом перегонки, лiкери та iншi напої, що мiстять спирт:
2208 70 - лікери і солодкі наливки.
При цьому, у відповідності до митної декларації № ІМ 40 ДЕ (UA 125220/2018/705624, довідковий ВН № 1444) від 24.05.2018 р. при проходженні митного контролю митницею присвоєно алкогольному напою «Cayo Grande Club» Spiced, код виробів УКТЗЕД: 2208 70 10, що підпадає під опис товару як «Горілка та лікеро-горілчані вироби».
Згідно ст. 215 Податкового кодексу України: код товару згідно УКТЗЕД: коди з 2208 60-2208 90 - Горілка та лікеро-горілчані вироби.
Відповідачем, розраховано МРЦ товару з урахуванням міцності 40%, а спірний товар містить міцність у 35 %.
Так, Постановою № 957 визначено ціну щодо горілки та лікеро-горілчаних виробів (2208 60-2208 90) з 35% за 0,7 л - 109,52 грн.
З викладеного вбачається, що ціна на алкогольний напій «Cayo Grande Club» Spiced встановлена з урахуванням установленого розміру мінімальних роздрібних цін.
Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції зроблено правильний  висновок про відсутність порушень норм чинного законодавства, які зазначені в акті перевірки, у зв`язку із чим спірне податкове повідомлення-рішення від 23.04.2019 р. № 0002851403 є протиправним та підлягає скасуванню.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги відповідача є необґрунтованими, а висновок суду першої інстанції правильним.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст.ст.242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст.329-331 КАС України.

Головуючий суддя:          

Судді: