___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 668/722/15-а	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів – Єщенка О.В., Танасогло Т.М.
за участю секретаря – Пономарьової Н.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2019 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на публічній службі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 

У С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та, посилаючись на те, що розпорядженням Херсонського міського голови Миколаєнка В.В. №1017-к від 22 грудня 2014 року його незаконно було звільнено з посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України - у зв`язку з реорганізацією шляхом перетворення юридичного управління в юридичний відділ Херсонської міської ради. Зокрема, на його думку, відповідач не ознайомив його з переліком усіх вакантних посад за спеціальністю «юрист» у виконавчих органах міської ради, не запропонував йому жодної з вакантних посад в юридичному відділі, не отримав попередню згоду на звільнення виборного органу первинної профспілкової організації, просив суд: - визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка В.В. №1017-к від 22 грудня 2014 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; - зобов`язати Херсонського міського голову видати розпорядження про прийняття ОСОБА_1 на посаду керівника, шляхом переведення з 01 січня 2015 року у відповідний відділ Херсонської міської ради, утворений відповідно до рішення Херсонської міської ради №1478 від 12 вересня 2014 року після реорганізації юридичного управління Херсонської міської ради; - стягнути з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 року по день ухвалення судом рішення про задоволення позову з урахуванням середнього заробітку на період працевлаштування.
Справа неодноразово переглядалась адміністративними судами всіх інстанцій.
Так постановою Верховного Суду від 29 листопада 2019 частково задоволено касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 травня 2018 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2018 року, рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 травня 2018 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2018 року скасовано. Справа надійшла на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.
В пунктах 35-36 наведеної вище постанови Верховного Суду вказано, що за штатним розписом на 2015 рік у юридичному відділі Херсонської міської ради заплановано 12 штатних одиниць (посад). Однак, суди попередніх інстанцій не звернули уваги на цю обставину, а також не з`ясували чи пропонувалися позивачу всі наявні вакансії в структурі юридичної особи в цілому та у вказаному відділі, крім двох, що вказані вище.
Виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті    49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
Отже, звільнення через скорочення штатів допускається за умови неможливості подальшого працевлаштування такої особи, що, в свою чергу, передбачає обов`язок роботодавця запропонувати працівнику всі наявні вакансії в структурі юридичної особи.
Зважаючи на викладені аргументи, Верховний Суд зазначив, що: - суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про те, що звільнення позивача здійснено відповідачем з дотриманням правил, що визначені законодавством про працю щодо відносин, пов`язаних із впровадженням нової структури, зміни штатної чисельності, оскільки суди не встановили вказаного факту та не перевірили доводів позивача про це на підставі належних та допустимих доказів; - поза межами судового дослідження залишилась і вимога позивача про призначення його на новостворену посаду начальника юридичного відділу Херсонської міської ради.
За наслідками повторного перегляду справи Херсонським окружним адміністративним судом 24 квітня 2020 ухвалено рішення про часткове задоволення адміністративного позову.
Суд першої інстанції: - визнав протиправним та скасував розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка В.В. №1017-к від 22 грудня 2014 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновив ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Херсонської міської ради з 01 січня 2015; - стягнув з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 року по 23 квітня 2020 року, за 1326 робочих дні з розрахунку 207,93 грн. за день, в загальній сумі – 275715 грн. 18 коп.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Херсонської міської ради та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, в межах стягнення за один місяць в розмірі 4470 грн. 58 коп. - допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Приймаючи означене рішення суд попередньої інстанції врахував висновки Верховного Суду викладені в постанові від 29 листопада 2019 та зазначив, що : позивачу було запропоновано лише дві конкретні посади для працевлаштування, а саме: посада головного спеціаліста сектора з правових питань департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради або посада адміністратора відділу адміністративних послуг Херсонської міської ради. Інших посад позивачу запропоновано не було.
Жодної з 12 вакантних посад, які були у юридичному відділі Херсонської міської ради, позивачу запропоновано не було, що не заперечується сторонами. Таким чином, відповідачі не виконали приписи частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України при звільненні позивача. 
Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді Херсонський окружний адміністративний суд звернув увагу на те, що, в разі відсутності посади позивача (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов`язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці та поновити на тій посаді з якої протиправно його звільнив.
Судом першої інстанції також зазначено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 судом була обчислена виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Суд першої інстанції, зважаючи на залучену до матеріалів справи довідку Виконавчого комітету Херсонської міської ради №Б-3939 від 21 квітня 2017 року (т.с.1, а.с. 233), визначився з середньою заробітною платою ОСОБА_1 згідно абз.1 п.8 Порядку №100 від 08 лютого 1995, що становить 207 грн. 93 коп. (8941грн 16 коп. /43 робочі дні).
За підрахунками суду попередньої інстанції, період вимушеного прогулу з 01 січня 2015 по 23 квітня 2020 становить 1326 робочих днів. Таким чином Херсонський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що за період вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 необхідно сплатити – 275715 грн. 18 коп.
В апеляційній скарзі Виконавчий комітет Херсонської міської ради, Херсонський міський голова Миколаєнко В. В., посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушення норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове – про відмову у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідачі вказали на те, що: скорочення кількості працівників дійсно відбулося; роботодавцем повідомлено працівника про наступне звільнення за два місяці; при вивільнення працівників враховано переважне право на залишення на роботі, ОСОБА_2 мав переважне право на залишення на роботі та для зайняття посади начальника юридичного відділу ніж позивач; ОСОБА_1 було запропоновано дві посади, які були наявні на той час, від цих пропозицій він відмовився та не зазначив, що хоче розглянути інші вакантні посади; факт подання позивачем заяви про звільнення вказує на небажання ОСОБА_1 продовжувати трудові відносини на будь-якій із посад відповідно до кваліфікації та освіти; судом не перевірено можливість роботодавця запропонувати позивачу інші посади (їх наявність), не враховано того, що роботодавець спочатку має запропонувати вакантні посади саме тим особам, які мають переважне право на залишення на роботі; позивач не надав згоду на переведення на іншу роботу.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить змінити рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 в частині визначення заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Виконавчого комітету Херсонської міської ради. В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржує.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач вказав на те, що в порушення ч. 4 ст. 9 та ч. 3 ст. 77 КАС України судом першої інстанції не була витребувана у відповідача довідка про структуру заробітної плати та суму середнього заробітку за посадою начальника самостійного управління Виконавчого комітету Херсонської міської ради, обчислену відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» з урахуванням її коригування на коефіцієнти підвищення, передбачені пунктом 10 вказаного порядку, за період з 01 січня 2015 по 24 квітня 2020.
У відзиві на апеляційну скаргу Виконавчий комітет Херсонської міської ради спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , вказуючи на помилковість розрахунків позивача та на невідповідність вказаних ним розмірів окладів посадових осіб дійсним виплатам. 
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та зважаючи на з`ясовані обставини, пояснення сторін дійшов висновку, що апеляційна скарга Виконавчого комітету Херсонської міської ради не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково.
Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Частиною шостою статті 43 Конституції України визначено: «Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення».
Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не врегульовано питання звільнення працівників у зв`язку з реорганізацією, змінами штатної чисельності та організації роботи.
Частиною 6 ст. 7 КАС України передбачено, що: «У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)».
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Отже при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суд з`ясовує, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При цьому, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Судом попередньої інстанції встановлено, і це знаходить підтвердження матеріалами справи, що Розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки Херсонського міського голови від 27 червня 2013 №604-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника юридичного управління Херсонської міської ради в порядку переведення з посади спеціаліста І категорії - юрисконсульта Комишанської селищної ради з 01 липня 2013.
Рішенням Херсонської міської ради №1478 від 12 вересня 2014 «Про внесення змін до структури і чисельності виконавчих органів Херсонської міської ради» вирішено реорганізувати юридичне управління Херсонської міської ради в юридичний відділ Херсонської міської ради, визначивши його загальну штатну чисельність у кількості 12 одиниць, у складі: сектор претензійно-судової роботи, сектор аналітично-консультаційної роботи.
На виконання вище зазначеного рішення розпорядженням міського голови від 02 жовтня 2014 року №744-к було попереджено працівників органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31 грудня 2014, у зв`язку із реорганізацією, змінами штатної чисельності та організації роботи, відповідно до пункту частини першої статті 40 КЗпП України, з яким позивач під підпис ознайомлений 03 жовтня 2014.
17 листопада 2014 року №9-828-5/12 Херсонським міським головою ОСОБА_3 було запропоновано позивачу зайняти одну із двох вакантних посад: головний спеціаліст сектору з правових питань департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради; адміністратор відділу адміністративних послуг Херсонської міської ради. Позивача проінформовано, що у разі відмови від запропонованих посад трудові відносини з ним будуть припинені за пунктом 1статті 40 КЗпП України з виплатою згідно зі статтею 44 КЗпП України вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку.
Ці пропозиції отримані ОСОБА_1 19 листопада 2014 про, що свідчать його особисті підписи про отримання та акт від 19 листопада 2014.
24 листопада 2014 до виконавчого органу Херсонської міської ради надійшла заява ОСОБА_1 від 17 листопада 2014, де він просив звільнити його із займаної посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з додержанням гарантій та компенсацій, передбачених законодавством.
01 грудня 2014 за вих. №9-888-5/12 Херсонський міський голова звернувся до профспілкового комітету апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів із поданням, в якому просив дати згоду на звільнення позивача із займаної посади з 31 грудня 2014 у зв`язку із реорганізацією та скороченням штатів, згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Профспілковий комітет рекомендував міському голові розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_1 з дотриманням норм абзацу 6 частини 1 статті 43-1 КЗпП України - без попередньої згоди профспілкового комітету.
Розпорядженням Херсонського міського голови №1017-к від 22 грудня 2014 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради 31 грудня 2014 у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатів, згідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Підставою для прийняття вказаного розпорядження зазначено заяву ОСОБА_1 . 
Звітність про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці від 29 жовтня 2014 №12/535, зареєстрована Херсонським міським центром зайнятості 30 жовтня 2014 за №10695.
Розпорядженням Херсонського міського голови від 23 грудня 2014 №1029-к «Про переведення ОСОБА_2 » третю особу в справі, з 01 січня 2015 було переведено з посади заступника начальника управління, начальника відділу претензійно-судової роботи юридичного управління Херсонської міської ради на посаду начальника юридичного управління Херсонської міської ради.
Означене дає підстави для висновку, що приводом для звільнення позивача з займаної посади стала реорганізація, зміна штатної чисельності та організації роботи, і як наслідок, реальне скорочення чисельності працівників. При цьому, юридичне управління Херсонської міської ради, штатна чисельність якого становила 23 одиниці, дійсно було перетворено в юридичний відділ Херсонської міської ради, а його загальну штатну чисельність визначено у кількості 12 одиниць. 
ОСОБА_1 був попереджений за 2 місяці про наступне вивільнення та йому було запропоновано зайняти дві вакантні посади в Херсонській міській раді а не у юридичному відділі, від яких позивач відмовився. 
Разом з тим матеріали справи вказують на те, що за штатним розписом на 2015 рік у юридичному відділі Херсонської міської ради було заплановано 12 штатних одиниць (посад). 
Відповідачі у відзиві на позовну заяву від 05 лютого 2020 визнали, що позивачу було запропоновано лише дві конкретні посади для працевлаштування, а саме: посада головного спеціаліста сектора з правових питань департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради або посада адміністратора відділу адміністративних послуг Херсонської міської ради. Інших посад позивачу запропоновано не було.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується і визнає правильним висновок Херсонського окружного адміністративного суду стосовно не виконання Виконавчим комітетом Херсонської міської ради вимог частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України при звільненні позивача.
Що стосується вимог позивача про стягнення з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 року по день ухвалення судом рішення про задоволення позову суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Частиною другою статті 235 КЗпП передбачено: «При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу».
Згідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці»: «Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України». 
На виконання вимог Закону постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
За пунктом 8 вищезгаданого Порядку: «Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у  випадках, передбачених чинним законодавством,календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення  середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства».
Також у пункті 10 Порядку зазначено, що: «У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві,  в  установі, організації відповідно  до  актів законодавства, а також за рішеннями,  передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої  заробітної  плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях  коригування заробітної  плати  та  інших  виплат  провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. 
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком  визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів)».
За для вирішення питання про правильність визначення судом першої інстанції розміру заробітної плати, яка підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, судом апеляційної інстанції витребувано від Виконавчого комітету Херсонської міської ради довідку про структуру заробітної плати та суму середнього заробітку за посадою начальника самостійного управління Виконавчого комітету Херсонської міської ради, обчислену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 (т.3 а.с. 148-151).
Згідно до розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01 січня 2015 по 24 квітня 2020 наданого відповідачем середня заробітна плата начальника юридичного управління без статусу юридичної особи склала – 916404 грн. 88 коп. (Т.3 а.с. 242 – 248).
При цьому Виконавчим комітетом з посиланням на ст. 235 КЗпП зазначено про те, що: премія до свят в розмірі 1218 грн., яка була виплачена у грудні 2014, відповідно до п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, не повинна включатись до розрахунку середньої заробітної плати позивача; рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу може бути стягнено не більш як за один рік; в період з 01 січня 2015 по 24 квітня 2020 ОСОБА_1 був працевлаштований та отримував заробітну плату, а тому суд повинен з присуджених виплат вирахувати заробіток позивача за місцем виконаної роботи.
У свою чергу ОСОБА_1 надано суду апеляційної інстанції розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 по 24 квітня 2020. (Т. 3 а.с. 158-162). За розрахунками позивача його заробітна плата за спірний період склала – 1 026414 грн. 13 коп.
Суд апеляційної інстанції визнає розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 по 24 квітня 2020 наданий позивачем правильним та зазначає, стосовно різниці в підрахунку сторін розміру компенсації, що премії до свят при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, відповідно до п. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, включаються в заробіток, в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді.
Як вже вказувалось судом вище, в абзаці другому пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати йдеться не про загальну кількість робочих днів для визначення розміру середньої заробітної плати, а про середньомісячне число робочих днів, яке у свою чергу помножується на кількість місяців у розрахунковому періоді. Також при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно враховувати можливе підвищення посадових окладів, надбавок, доплат, премій.
Розмір посадового окладу начальника юридичного управління за період з 2015 по 2020 роки визначений ОСОБА_1 відповідно до вимог постанов Кабінету Міністрів України №1013 від 09 грудня 2015, додатку 51 до постанови Кабінету Міністрів України №268 від 09 березня 2006 (в редакції постанови №353 від 24 травня 2017, №363 від 10 травня 2018, №525 від 19 червня 2019).
З огляду на це висновок Херсонського окружного адміністративного суду, де визначено середньоденну заробітна плата ОСОБА_1 у розмірі 207 грн. 93 коп. (8941,16 грн. /43 робочі дні), а період вимушеного прогулу з 01 січня 2015  по 23 квітня 2020 становить 1326 робочих днів, тому позивачу належить сплатити 275715 грн.18 коп. – є невірним.
Судження Виконавчого комітету Херсонської міської ради відносно необхідності врахування отриманого ОСОБА_1 заробітку за час коли він не виконував свої повноваження начальника юридичного відділу, суд апеляційної інстанції відхиляє за необґрунтованістю. 
Законодавча норма, яка передбачала зменшення розміру компенсації середнього заробітку на суму заробітної плати одержаної за новим місцем роботи (ч. 3 ст. 117 КЗпП України) була виключена на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005.
Твердження відповідача про обмеження виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу терміном в один рік, суд апеляційної інстанції визнає безпідставними, оскільки заява позивача про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини ОСОБА_1 .
Разом з тим, суд апеляційної інстанції відхиляє вимогу ОСОБА_1 викладену в апеляційній скарзі про зміну судового рішення в частині стягнення на його користь компенсації за час вимушеного прогулу.
Згідно ч.4 ст. 317 КАС України: «Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) регулятивної частини».
У випадку, що розглядається Херсонським окружним адміністративним судом під час ухвалення рішення від 24 квітня 2020 неправильно застосовано норми матеріального права (п. 4, ч1 ст. 317 КАС України), а саме тлумачення Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995. За таких підстав рішення в цій частині підлягає скасуванню.
В іншій частині адміністративного позову судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та надана їм правова оцінка.
Доводи апеляційної скарги Виконавчого комітету висновків суду не спростовують, оскільки базуються на невірному трактуванні фактичних обставин норм матеріального і процесуального права.
Керуючись: ст. ст. 293, 308, 310, 315, 316, 317, 321, 322 КАС України, апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 в частині: - визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка В.В. №1017-к від 22 грудня 2014 «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного управління Херсонської міської ради з 01 січня 2015 – залишити без змін.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 в частині: - стягнення з Виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 по 23 квітня 2020, за 1326 робочих дні з розрахунку 207 грн. 93 коп. за день, в загальній сумі – 275715 грн. 18 коп. – скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з Виконавчого комітету Херсонської міської ради (73003, м. Херсон, проспект Ушакова, 37, код ЄДРПОУ 04059958) на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2015 року по 23 квітня 2020 року середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу в сумі 1026414 грн. 13 коп.
Постанова суду набирає законної сили негайно після її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів з дня отримання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 11 листопада 2020.

Суддя-доповідач:

Судді: