ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2020 року          м.Дніпро         Справа №  912/738/20
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Березкіної О.В. (доповідач)
суддів: Дарміна М.О.,  Антоніка С.Г. 
Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.
Представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Масенко А.О., посвідчення №051988  від 15.01.2019 р.,  прокурор відділу;
від відповідача-1: Кропліс К.М., довіреність №18  від 01.10.2019 р.,  представник;
представники Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації та Олександрійського геріатричного пансіонату з спеціальним відділенням не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу  Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури 
на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2020 року про залишення позову без розгляду (суддя Бестаченко О.Л.) у справі № 912/738/20
за позовом: керівника Олександрійської місцевої прокуратури, Кіровоградська область, м. Олександрія в інтересах держави в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький
до відповідача-1: Дочірнього підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного
товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький
відповідача-2:Олександрійського геріатричного пансіонату з спеціальним відділенням, Кіровоградська область, м. Олександрія
про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 40 434, 80 грн.

ВСТАНОВИВ:
Керівник Олександрійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації звернувся до відповідачів -  Дочірнього підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" та Олександрійського геріатричного пансіонату з спеціальним відділенням із позовом про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 40 434,80 грн.
Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2020 року у справі №912/738/20 позов керівника Олександрійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах    Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації до Дочірнього підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" та Олександрійського геріатричного пансіонату з спеціальним відділенням про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 40 434, 80 грн залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Не погодившись з ухвалою суду, заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся  з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу Господарського суду Кіровоградської області у справі № 912/738/20 від 25.09.2020 року скасувати і направити до господарського суду Кіровоградської області для продовження розгляду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку  про відсутність підстав для представництва інтересів держави та підстав для залишення позову без розгляду відповідно до  статті 226 Господарського процесуального кодексу України; що суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме: ст. 131- Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та порушив норми процесуального права, оскільки зробив висновки, що не відповідають обставинам справи.
Апелянт зазначає, що Департаментом, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, що є підставою для здійснення представництва інтересів держави.
Крім того, апелянт посилається на те, що у спірних правовідносинах, саме Департамент  є тим органом, який    наділений повноваженнями  здійснювати відповідні  функції держави, оскільки  згідно положення,  саме Департамент  забезпечує  ефективне та цільове використання бюджетних коштів, організовує та  забезпечує  внутрішній контроль  та внутрішній аудит  діяльності  підприємств,  що належать до сфери його  управління. 
Отже, прокурором  правомірно  визначено у даному спорі позивачем саме Департамент, оскільки  орган Держаудитслужби не наділений повноваженнями для звернення до суду за захистом інтересів держави за відсутності виявлених ним  порушень.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення  суду та  направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
    Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.10.2020 відкрито провадження за апеляційною скаргою та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 19.11.2020 на 09год.30хв.
    Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.11.2020 розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 08.12.2020 на 12год.00хв.
Дочірнім підприємством "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", м. Кропивницький надано відзив на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи прокурора, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. 
В судовому засіданні представник  прокуратури  підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду скасувати та  направити справу для продовження розгляду.
Представник Департаменту  соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький  в судове засідання не з`явився, надавши заяву  про розгляд справи без участі сторони за наявними у справі матеріалами.
Представник  відповідача 1 в судовому засіданні  просив залишити оскаржувану ухвалу – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Представник відповідача 2, який був належним чином повідомлений про час та  місце розгляду справи,  в судове засідання не з`явився,  заяв про відкладення розгляду справи не надав.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення  представників прокуратури та відповідача-1, дослідивши матеріали справи, відзив на апеляційну скаргу,  перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 22.01.2018 між Дочірнім підприємством «Центргаз» відкритого  акціонерного товариства  по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» та Олександрійським геріатричним пансіонатом з спеціальним відділенням за результатами проведення відкритих торгів у порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі", укладено договір № Т6-18-0006   постачання природного газу, предметом якого є  природний газ з річним обсягом постачання 90 000  кубічних метрів вартістю  8 979,89 грн. за 1000  метрів кубічних.
У  подальшому, між замовником та постачальником  укладено 5  додаткових угод,  кожна з яких  збільшувала ціну за одиницю товару на 10% без зміни суми договору.
Звертаючись до  відповідачів із позовом про визнання  додаткових угод недійсними та  стягнення  40 434,80 грн,   прокурор посилався на   порушення відповідачами  вимог Закону України « Про публічні закупівлі»  щодо зміни істотних умов договору, а саме: ціни товару, та стягнення  надмірно  сплачених на підставі  цих угод  бюджетних коштів. 
Обґрунтовуючи наявність підстав для   представництва інтересів держави, прокурор  посилався на те, що  відповідний державний орган – Департамент соціального захисту населення Кіровоградської ОДА,  не здійснює  відповідні повноваження щодо захисту  інтересів  держави у спірних правовідносинах.
Залишаючи позовну заяву прокурора без розгляду у відповідності до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, господарський суд першої інстанції виходив з того, що Департамент соціального захисту населення Кіровоградської ОДА не наділений функціями фінансового контролю згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі", в той же час, відповідні функції покладено на спеціально уповноважений орган державної влади - Державну аудиторську службу України. 
Враховуючи обраний прокурором склад учасників провадження, господарський суд встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі, а тому позовну заяву прокурора вважав такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. 
Колегія суддів погоджується з такими  висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так,  предметом розгляду у даній справі є позовні вимоги прокурора в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації (Департамент) про визнання недійсними Додаткових угод до Договору № Т6-18-0006 про постачання природного газу від 22.01.2018, укладеного між Олександрійським геріатричним пансіонатом з спеціальним відділенням та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", які суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладення яких призвело до надмірної сплати бюджетних коштів, а також стягнення безпідставно сплачених коштів на користь бюджету в сумі 40 434,80 грн.
Відповідно до статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.
За положеннями частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (ч.ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках,  зазначених у наведеній статті із належним обґрунтуванням підстав для здійснення такого представництва.
В даній справі  прокурор, вважаючи  належним суб`єктом, який неналежним чином  здійснює повноваження  з  фінансового контролю за використанням державних коштів, які виділялись Олександрійському геріатричному пансіонату з спеціальним відділенням для закупівель газу – Департамент соціального захисту населення,  посилається на Положення про Департамент соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 06.02.2019 № 192-р, зокрема щодо забезпечення ефективності і цільового використання відповідних бюджетних коштів; організації та забезпечення внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту діяльності підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління.
Так, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб засновником Олександрійського геріатричного пансіонату з спеціальним відділенням є Кіровоградська обласна державна адміністрація. 
Згідно Положення про Департамент соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, Департамент  утворюється  головою обласної  державної адміністрації,  підзвітний та підконтрольний Мінсоцполітикі і в межах відповідної території забезпечує виконання покладених на Департамент завдань
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.
Цей Закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").
За положеннями ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. (абз. 1, 2 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).
З урахуванням наведеного, саме Східний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18).
В той же час, Департамент  соціального захисту не наділений функціями фінансового контролю згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі" на відміну  від спеціально уповноваженого органу державної влади - Державної аудиторської служби України.
Департамент соціального захисту населення Донецької обласної державної адміністрації не має повноважень на проведення перевірок закупівель, виявлення випадків недотримання вимог законодавства у цій сфері, у зв`язку з чим не може бути позивачем у цій справі.
Доводи прокурора про те, що   Положенням про Департамент передбачені  функції фінансового контролю,  є неспроможними, оскільки  функція Департаменту щодо  організації  та забезпечення  внутрішнього контроля та внутрішнього аудиту діяльності підприємств, що належать до сфери його управління, не  тотожна   повноваженням  щодо    здійснення фінансового  контролю під час процедури закупівлі за бюджетні кошти.
Прокурором не наведено причин, які перешкоджають захисту інтересів держави відповідним суб`єктом владних повноважень, а саме- Державною  аудиторською службою. 
В той же час,  захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинні насамперед спеціально уповноважені органи, яких наділено відповідною процесуальною дієздатністю.
Посилання прокурора на відсутність повноважень у Східного офісу Державної аудиторської служби України на звернення до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору з огляду на  те, що ним не   здійснювалась відповідна перевірка, є безпідставними,  оскільки  прокурор набуває право на представництво у тому  випадку, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту інтересів держави  або здійснює неналежно, що  підтверджується  численною судовою практикою, в тому числі, постановами Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18 та від 17.08.2020 у справі № 913/73/19.
Крім того, колегія суддів   вважає помилковими   доводи прокурора щодо обов`язку Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації проводити перевірки роботи та ревізії планово-господарської діяльності Олександрійського геріатричного пансіонату, оскільки відповідно до Положення Про Департамент соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації від 06.02.2019 за № 192-р, основним завданням Департаменту є забезпечення реалізації державної соціальної політики на території області у сфері соціального захисту населення з наданням  відповідних організаційно-координаційних функцій. 
Натомість положенням не визначено повноважень Департаменту щодо фінансового контролю.
Враховуючи обраний прокурором склад учасників провадження, господарський суд першої інстанції  обґрунтовано встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в  таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі №  925/226/18.
З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції дійшов  обґрунтованого висновку про  залишення позовної заяви прокурора без розгляду.

Керуючись статтями 275-282  Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури – залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Кіровоградської  області від 25.09.2020 у справі №912/738/20 – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду. 
Повний текст постанови складений - 10.12.2020. 

Головуючий суддя                                                                   О.В.Березкіна

Суддя                                                                                           М.О.Дармін

Суддя                                                                                          С.Г.Антонік

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, копії постанови Центрального апеляційного господарського суду від 08.12.2020 у справі №912/738/20 поштою не надсилаються.
          Надіслати копії цієї постанови на електронну адресу:   Прокуратури Кіровоградської області; Олександрійської місцевої прокуратури; Олександрійського геріатричного пансіонату з спеціальним відділенням;  Дочірнього підприємства "ЦЕНТРГАЗ" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "КІРОВОГРАДГАЗ"; Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації .