П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/4771/20	

Категорія 101030600	Головуючий у суді І інстанції: Мороз А.О. час і місце ухвалення: 14:39, м. Миколаїв	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 
при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
представник позивача	Долгов А.Г. (адвокат; ордер)	
3-я особа	ОСОБА_2 (паспорт)	
представник 3-ї особи	Павлович Є.В. (адвокат; ордер)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії; скасування постанови від 27.10.20р. № 39, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії; скасування постанови від 27.10.20р. № 39, мотивуючи його тим, що ним були виявлені порушення відповідачем процесу підрахунку голосів та пакування виборчих документів на виборчих дільницях № 480523 і № 480530, які зафіксовані відповідними актами спостерігачів. З приводу цих порушень, ним до Виборчої комісії була подана заява, яку відповідач залишив без задоволення, що стало підставою звернення до суду з цим позовом. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції критично поставився до зазначених представником апелянта неточностей при підрахунку голосів, що чітко прослідковувалось у доданих до позовної заяви протоколах дільничної виборчої комісії доданих до позову, в особливості - дільниці № 480523, оскільки відповідач в судовому засіданні вказав на існування уточнених протоколів по даним дільничним виборчим комісіям, в яких вже вірно були викладені всі підрахунки, але при цьому, відповідач не надав їх ні суду, ні сторонам, лише вказав на їх існування. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 26 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подав до Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії заяву, в якій зазначив, що у зв`язку з порушеннями на виборчих дільницях № 480523 і № 480530, він просить перевірити пакування виборчої документації та здійснити перерахунок виборчих бюлетенів кандидатів на посаду сільського голови ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , так як він підозрює фальсифікацію виборів (а.с. 67).
27 жовтня 2020 року Постановою Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії № 39 було відмовлено в задоволені вимог по заяві, у зв`язку із відсутністю доказів порушення процесу підрахунку голосів та пакування виборчої документації на виборчих дільницях № 480523, № 480530 (а.с.8).  
Вважаючи вказану постанову Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії протиправною та дії останньої при процесі підрахунку голосів та пакування на виборчих дільницях № 480523 і № 480530 протиправними позивач звернувся до суду з даним позовом.
 Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що заява позивача не відповідає вимогам до скарги, які висуваються ВК України; до своєї заяви позивач не додав будь-яких доказів на підтвердження наявності порушень, а подані суду акти складені з грубим порушенням ст. 239 ч. 7 п. 7 ВК України, що позбавляє їх доказової сили; звертаючись до відповідача, позивач не вказував на помилки у протоколах виборчих дільниць, а тому не може в суді посилатись на обставини, які не були предметом дослідження відповідача; на теперішній час повторний підрахунок голосів неможливий через законодавчу заборону.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 20 ч.1 ст.92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються організація і порядок проведення виборів і референдумів.
01 січня 2020 року набрав чинності Виборчий кодекс України (далі ВК України), який відповідно до Конституції України визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів.
Рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії (ст. 63 ч. 1 ВК України).
Стаття 65 ч. 4 ВК України встановлює, що предметом оскарження до територіальної виборчої комісії, яка встановлює результати відповідних місцевих виборів, може бути 1) рішення, дії чи бездіяльність територіальної виборчої комісії, яка встановлює підсумки голосування з відповідних місцевих виборів 2) рішення, дії чи бездіяльність дільничної виборчої комісії, яка забезпечує організацію і проведення відповідних місцевих виборів (у разі якщо підсумки голосування з відповідних місцевих виборів не встановлюються).
Оскільки позивач у своїй заяві вказує на можливість фальсифікації виборів, тобто на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 1583 Кримінального кодексу України, то розгляд такої заяви взагалі не відноситься до компетенції відповідача.
Крім того, ВК України не передбачає можливості вибіркового перерахунку виборчих бюлетенів стосовно конкретно визначених кандидатів на посаду сільського голови.
Відповідно до ст. 67 ч. 1-3 ВК України, скарга до виборчої комісії подається у письмовій формі і повинна містити: 1) назву виборчої комісії, до якої вона подається; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) суб`єкта звернення зі скаргою, його місце проживання чи офіційну контактну адресу (юридичну або поштову адресу), а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, якщо такі є; 3) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) суб`єкта оскарження, його місце проживання чи офіційну контактну адресу (юридичну або поштову адресу), а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, якщо такі відомі суб`єкту звернення; 4) суть порушеного питання; 5) виклад обставин і зазначення доказів, якими суб`єкт звернення зі скаргою обґрунтовує свої вимоги; 6) чітко сформульовані вимоги із зазначенням суті рішення, ухвалення якого вимагається від суб`єкта розгляду скарги; 7) перелік документів і матеріалів, що додаються; 8) підпис суб`єкта звернення зі скаргою чи особи, яка уповноважена представляти відповідного суб`єкта, із зазначенням дати підписання. У скарзі можуть бути зазначені заінтересовані особи, яких суб`єкт звернення зі скаргою вважає за потрібне залучити до розгляду скарги. У скарзі зазначається статус суб`єкта звернення зі скаргою у виборчому процесі.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що подана ОСОБА_1 заява не є скаргою в розумінні вищенаведених приписів ВК України, так як вона не містить низки обов`язкових реквізитів, зокрема в ній відсутні адресні та контактні дані позивача, відсутня вказівка на суб`єкта оскарження та його дані, відсутнє посилання на будь-які докази, які підтверджують наведені позивачем обставини.
Відповідно до ст. 68 ч. 1 ВКУ, скарга, оформлена без дотримання вимог статті 67 цього Кодексу, повертається суб`єкту звернення зі скаргою без розгляду не пізніш як на наступний день після дня надходження скарги, а скарга, подана напередодні дня голосування, в день голосування чи наступного дня, - невідкладно.
Оскільки, заява позивача не відповідає вимогам до скарги, на підставі наведеної норми, відповідач повинен був повернути її без розгляду, натомість помилково розглянув по суті та за наслідками розгляду, 27 жовтня 2020 р. прийняв спірну постанову № 39, якою відмовив в задоволенні заяви.
У спірній постанові зазначено, що підставою відмови є відсутність доказів порушення процесу підрахунку голосів та пакування виборчої документації на виборчих дільницях № 480523 і № 480530.
З матеріалів справи вбачається, що заява позивача від 26 жовтня 2020 р. не містить вказівки на будь-які додатки до неї або інші докази, які подавалась разом з нею.
Що стосується доданих до позовної заяви актів, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, суд зазначає наступне.
Так, на підтвердження допущених відповідачем порушень, ОСОБА_1 надав два акти, складені спостерігачами ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , дві заяви від тих же осіб та одне звернення від ОСОБА_5 (а. с. 9-13).
При цьому, заяви ОСОБА_5 і ОСОБА_4 датовані 27 жовтня 2020 р., тобто заяв вказаних осіб на час подання позивачем своєї заяви до відповідача (26 жовтня 2020 р.) ще не існувало, а тому позивач об`єктивно не міг посилатись на ці документи.
Звернення ОСОБА_5 взагалі не датовано, до того ж в ньому йдеться про надання пояснень з приводу недопуску спостерігачів до дільничної виборчої комісії № 480530, що не є тим порушенням, з яким ст. 254 ч. 10 ВК України пов`язує обов`язок відповідача здійснити перерахунок голосів.
Що стосується двох актів від 26 жовтня 2020 р., в яких йдеться про те, що спостерігачі виявили розірвані та незапечатані конверти, мішки та коробки з виборчою документацією, то в цих актах відсутня індивідуалізація виборчих дільниць, на яких такі порушення виявлені, до того ж відсутні докази того, що ці акти додавались позивачем до своєї заяви, так як вони складені іншими особами.
Відповідно до ст. 239 ч. 7 п. 7 ВК України, офіційний спостерігач від організації партії, кандидата має право скласти акт про виявлення порушення цього Кодексу, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт такого порушення, із зазначенням їхніх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подати його до відповідної виборчої комісії чи до суду.
Отже, обов`язковим реквізитом акта, який складається спостерігачем, є підписи не менше як двох виборців, якими засвідчується факт порушення.
Разом з тим, надані позивачем суду акти, не містять підписів виборців, а складені одноособово спостерігачами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Відповідно до ст. 74 ч. 1 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Таким чином, суд першої інстанції вірно не прийняв в якості доказів, акти спостерігачів ОСОБА_4 і ОСОБА_5 від 26 жовтня 2020 р., так як вони складені з порушенням вимог ст. 239 ч. 7 п. 7 ВК України.
Доводи позивача про помилки в протоколах дільничної виборчої комісії № 480530, суд також не приймає, оскільки  в своїй заяві до Виборчої комісії ОСОБА_1 не вказував на ці обставини і вони не були предметом розгляду відповідача (а. с. 14-23).
Крім того, позивач подав суду тільки протоколи дільничної виборчої комісії № 480530, в яких містяться помилки, тоді як перерахунок голосів позивач вимагає провести і на іншій виборчій дільниці № 480523.
До того ж, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 254 ВК України, з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. 
При прийнятті документів дільничної виборчої комісії територіальна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами.
За результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:
1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці;
2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";
3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.
Рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
Згідно ст. 255 ВК України, протокол про підсумки голосування приймається територіальною виборчою комісією, яка встановлює результати відповідних місцевих виборів, в порядку, передбаченому статтею 254 цього Кодексу.
Як встановлено судом першої інстанції, на час звернення позивача до суду, відповідач вже прийняв від виборчих дільниць № 480523 і № 480530 виборчу документацію.
Доказів оскарження рішення Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії від 25.10.2020 року про результати голосування до суду не надано.
З огляду на викладене, посилання апелянта на те, що суд першої інстанції критично поставився до зазначених представником апелянта неточностей при підрахунку голосів, що чітко прослідковувалось у доданих до позовної заяви протоколах дільничної виборчої комісії доданих до позову є безпідставними. 
Крім того, відповідно до ст. 254 ч. 10 абз. 2 ВК України, прийняття рішення територіальною виборчою комісією про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.
Отже, вказані вище норми кодексу містить пряму заборону на повторний підрахунок голосів після надходження виборчої документації від дільничної виборчої комісії до відповідача.
Стаття 77 ч. 1 КАСУ покладає на позивача обов`язок довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.
Враховуючи те, що заява позивача не відповідає вимогам скарги, які висуваються ВК України, що мало б наслідком її повернення без розгляду; до своєї заяви позивач не додав будь-яких доказів на підтвердження наявності порушень, а подані суду акти складені з грубим порушенням ст. 239 ч. 7 п. 7 ВК України; доказів оскарження рішення Костянтинівської сільської територіальної виборчої комісії до суду не надано; на теперішній час повторний підрахунок голосів неможливий через законодавчу заборону, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст. ст. 272, 273, 278, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 326 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року по справі № 400/4771/20, - залишити без змін.

          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.