ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1780/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №704/1176/19 Категорія:  	Фролов О. Л. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Бондаренко С. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       05 листопада 2020 року : Черкаський апеляційний суд в складі:

суддів Бондаренка С. І., Храпка В.Д., Новікова О.М.
за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Черкаси апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Тальнівського районного суду Черкаської області від 31 серпня 2020 року, ухваленого в складі судді Фролова О.Л., у справі за позовом ОСОБА_2 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про захист прав споживачів, повний текст рішення виготовлений 04 вересня 2020 року, -

в с т а н о в и в :

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про захист прав споживачів, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що 29 жовтня 2016 року між сторонами було укладено договір №USA/Н2В/030 №KN/DN/30 про надання інформаційно-консультаційних послуг з оформлення виїзних документів (консульських віз) до США та консультації щодо перебування на території США. 
Фактичним предметом договору було працевлаштування замовника за кордоном у Канаді або США, оформлення документів, надання контракту, допомога в отриманні візи, супровід виїзду за межі України та супровід зустрічі за кордоном приймаючої сторони на території однієї із зазначених держав за умови виїзду за кордон родиною.
До оформлення договору 29 жовтня 2016 року замовником сплачено передоплату у розмірі 5200 гривень (еквівалентно 200 доларів США на день укладення договору).
Станом на день звернення до суду відповідач жодних послуг зазначених в договорі не надав.
В договорі не зазначено строку виконання, тому позивач звернувся до відповідача 14 лютого 2019 року з вимогою виконати умови договору протягом двох тижнів з дати отримання досудової вимоги, однак відповідач відмовився виконувати умови договору та повернути передоплату. 
Позивач вважає, що при укладенні договору були порушені його права як споживача згідно з нормами Закону України «Про захист прав споживачів». 
На підставі викладеного, з врахуванням поданої заяви про збільшення позовних вимог, позивач просив суд стягнути з відповідача на його користь передоплату в розмірі 5200 гривень за договором №USA/Н2В/030 №KN/DN/30 про надання інформаційно-консультаційних послуг від 29 жовтня 2016 року; пеню в розмірі 3% в день за прострочення виконання зобов`язання за 307 днів прострочення (невиконання) з 07 березня 2019 року по 08 січня 2020 року (включно) в розмірі 47892 гривень, судові витрати, в тому числі витрати на правову допомогу.
Рішенням Тальнівського районного суду Черкаської області від 31 серпня 2020 року позов задоволено.
Стягнуто з ФОП   ОСОБА_1 на користь   ОСОБА_2 кошти у розмірі 5200 гривень за договором № USA/Н2В/030 №KN/DN/30 про надання інформаційно-консультаційних послуг від 29 жовтня 2016 року.
Стягнуто з ФОП   ОСОБА_1 на користь   ОСОБА_2 за договором № USA/Н2В/030 №KN/DN/30 про надання інформаційно-консультаційних послуг від 29 жовтня 2016 року пеню в розмірі 3% в день за прострочення виконання зобов`язання за 307 днів прострочення з 07 березня 2019 року по 08 січня 2020 року (включно) в розмірі 47892 гривень.
Стягнуто з ФОП   ОСОБА_1 на користь   ОСОБА_2 судові витрати, що складаються з витрат на правову допомогу в розмірі 5200 гривень.
Стягнуто з ФОП    ОСОБА_1  на користь держави витрати по сплаті судового збору у розмірі 840 гривень 80 копійок.
Вирішуючи спір та ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем умови договору не виконані, кошти, сплачені ОСОБА_2 , не повернуто, права та інтереси позивача порушені та підлягають захисту шляхом задоволення позовних вимог у повному обсязі.
       Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ФОП ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість у зв`язку із неповнотою з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення районного суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, а також стягнути з позивача витрати на правову допомогу понесені відповідачем у зв`язку з розглядом справи в розмірі 16000 гривень.
       Апеляційну скаргу вмотивовує тим, що усі доводи позивача базуються на твердженні щодо невиконання умов договору з працевлаштування його за кордоном, при цьому надання таких послуг договором не передбачено. Відповідач в рамках договору надавала консультації з приводу необхідних для отримання візи документів та порядку їх оформлення, на офіційні електронні адреси посольства США було відправлено пакет необхідних для отримання візи документів. Однак приблизно весною 2018 року позивач повідомив, що його дружина завагітніла і в нього відпала необхідність в отриманні документів для виїзду за кордон. Хоча позивачу послуги за договором і були надані, але в 2019 році він почав телефонувати і вимагати повернення суми переплати за договором. 28 лютого 2020 року відповідач, у відповідності до умов договору, цінним листом з описом вкладення направив позивачу акт приймання-передачі наданих за договором послуг. Оскільки позивач не надав жодних заперечень щодо акту, такий акт відповідно до умов договору вважається належним чином підписаним, узгодженим сторонами та підтверджує належне виконання відповідачем своїх обов`язків. 
       Також вказує, що в рішенні суду зазначено про те, що позивач звернувся з позовом про визнання права власності на земельні ділянки в порядку спадкування за заповітом, хоча в подальшому по тексту оскаржуваного рішення жодних обставин щодо певних земельних ділянок та/або спадкування за заповітом не згадується. Крім того, у тексті рішення немає жодного посилання на відзив на позовну заяву та доводи і докази викладені в ньому, що підтверджує неповноту з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Зазначає, що у договорі про надання послуг посилання на результат відсутнє, його предметом вважається саме діяльність, благо, яке не обов`язково повинно мати матеріальний зміст, а тому є невіддільним від діяльності відповідача. Основний критерій відмінності роботи від послуги - майновий результат роботи і відсутність такого у послуги. Апелянт вказує, що заяву про збільшення розміру позовних вимог вона не отримувала, докази направлення копії заяви та доданих до неї документів відсутні, а тому суд не мав приймати її до розгляду та повернути заявнику. Що стосується стягнення пені, апелянт зазначає, що у зв`язку з карантином запровадженим у країні вона була позбавлена можливості вести господарську діяльність з березня поточного року, що негативно позначилося на майновому стані, при цьому судом стягнуто пеню в розмірі, що більш ніж у 9 разів перевищує розмір основної вимоги. При цьому, відповідно до ч.3 ст. 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
       Відзив на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 29 жовтня 2016 року між ОСОБА_2 (замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (виконавець) було укладено договір №USA/Н2В/030 №KN/DN/30 про надання інформаційно-консультаційних послуг, за умовами якого замовник замовляє та оплачує, а виконавець приймає на себе зобов`язання щодо надання інформаційно-консультаційних послуг з оформлення виїзних документів (консульських віз) до США та консультації щодо перебування на території США.
Відповідно до п. 2.1. договору загальна вартість надання послуг за договором складає 52000 гривень/65000 гривень, що на день укладення договору відповідало еквіваленту суми 2000 доларів США/2500 доларів США за курсом продажу валют, який встановлений ПАТ КБ «ПриватБанк».
Згідно п. 3.1 договору при підписанні даного договору замовник сплачує виконавцю частину вартості договору в українській гривні, що складає 5200 гривень в еквіваленті 200 доларів за курсом продажу валют, який встановлений ПАТ КБ «ПриватБанк».
Відповідно до частини 1 статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).(ч.1 ст.610 ЦК України)
Згідно до ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
29 жовтня 2016 року ОСОБА_2 , на виконання п.3.1 договору, сплатив ФОП ОСОБА_1 5200 гривень на підставі договору № USA/Н2В/030 №KN/DN/30, про що свідчить квитанція до прибуткового касового ордеру (а.с. 13).
Тому в цій частині замовником було виконано умови договору.
За змістом п.п.6.4, 6.5, 10.4 доказом виконання виконавцем взятих за укладеним договором зобов`язань, є акт виконаних робіт.
Відповідно до частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що нею надавався суду відзив на позовну заяву з доказами, однак такі документи в матеріалах справи відсутні, тому долучений до апеляційної скарги акт та інші докази не були подані до суду першої інстанції , відтак , на підставі частини 3 статті 367 ЦПК України, не приймаються судом апеляційної інстанції.
Разом з тим у відповіді на відзив, поданого ОСОБА_2 до суду першої інстанції (а.с.58-60), останній визнає отримання акту виконаних робіт, при цьому він заперечив отримання ним послуг від відповідача, про що повідомив її письмово, що підтверджується копією листа від 11 березня 2019 року , копією квитанції та відстеженням доставки.(а.с.61)
Вказані обставини спростовують доводи апелянта, про те, що позивач отримавши акт приймання-передачі наданих послуг за договором не надав жодних заперечень тому акт вважається належним чином підписаний, узгодженим сторонами та підтверджує належне виконання відповідачем своїх зобов`язань.
Частиною 1 статті 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Укладеним між сторонами договором не був встановлений строк виконання взятого за ним зобов`язання відповідачем.
Відповідно до частини 2 статті 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
14 лютого 2019 року позивач надіслав відповідачу лист, в якому, серед іншого містилась і вимога про виконання в 14 денний строк з часу отримання вимоги, відповідачем взятих за укладеним договором зобов`язань.(а.с.33-35)
Матеріали справи не містять доказів отримання відповідачем зазначеної вимоги. Про відсутність в договорі строку виконання послуг, зазначає і відповідач в апеляційній скарзі, тому суд не може погодитись з доводами позивача, що у відповідача прострочення строку виконання зобов`язання виникло з 7 березня 2019 року, однак подача позову до суду є нічим іншим як пред`явленням вимоги, а відтак, виходячи з вимог частини 2 статті 530 ЦК України, прострочення зобов`язання боржника розпочалось із 6 березня 2020 року. Визначаючи зазначену дату, суд виходить із того, що в матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем позовної заяви, і за її твердженням, зазначеним в апеляційній скарзі, копію позовної заяви із додатками вона отримала 27 лютого 2020 року. 
Матеріали справи не містять доказів, поданих до суду першої інстанції, які доводили б те, що відповідач виконала умови укладеного між сторонами договору, а тим доказам на які посилається апелянт, дана оцінка , що відображено в тексті даного рішення.
Ухвалою Тальнівського районного суду Черкаської області від 4 листопада 2019 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі. Визначено, що справа буде розглядатись за правилами зального позовного провадження.
Пунктом 2 частини 2 статті 49 ЦПК України встановлено, що позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
У разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої та частинами третьою і четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у рішенні суду.(ч.5 ст.49 ЦПК України)
2 січня 2020 року позивачем подану до суду заяву про збільшення позовних вимог, при цьому до неї додано опис вкладення цінного листа на імя ФОП ОСОБА_1 в який вкладено заяву про збільшення позовних вимог, що підтверджує виконання позивачем обов`язку щодо направлення копії такої заяви іншим учасникам справи.
Таким чином, позивач виконав вимоги вищезазначених норм права, а відтак у суду першої інстанції були відсутні підстави для повернення позивачу заяви про збільшення позовних вимог, на що посилається апелянт в апеляційній скарзі.
Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.
У разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.(ч.5 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів»)
Оскільки судом встановлено, що відповідач прострочує виконання взятого за договором зобов`язання, підлягає стягненню з відповідача сплачені позивачем 5200 гривень на виконання умов договору.
Не підлягає задоволенню вимога про стягнення пені, оскільки судом встановлено, що прострочення зобов`язання боржника розпочалось із 6 березня 2020 року, тоді як в цій частині, з врахуванням збільшених позовних вимог, позивач просив стягнути пеню з 7 березня 2019 року по 8 січня 2020 року.
Описка в описовій частині рішення суду не може бути підставою для його скасування і вирішується в порядку статті 269 ЦПК України.
Суд першої інстанції в повній мірі обставини справи та норми права не врахував, а тому рішення суду підлягає до зміни.
За змістом статті 141 ЦПК України, у разі часткового задоволення позовних вимог, судові витрати розприділяються пропорційно.
Частиною 6 статті 141 ЦПК України встановлено, що якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Позивач звільнений лише від сплати судового збору.(ст..22 Закону України «Про захист прав споживачів»)
Тому понесені відповідачем судові витрати часткового підлягають компенсації за рахунок держави (судовий збір), а витрат на професійну правничу допомогу з позивача пропорційно до позовних вимог у задоволенні яких відмовлено.
           Керуючись ст. ст. 368, 374, 376,381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, - 

п о с т а н о в и в  :
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – задовольнити частково, а рішення Тальнівського районного суду Черкаської області від 31 серпня 2020 року в частині стягнення пені – скасувати.
Ухвалити в цій частині нове рішення яким:
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення пені – відмовити.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати (професійну правничу допомогу) пропорційно до задоволених позовних вимог в сумі 540 гривень.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати (професійну правничу допомогу) пропорційно до відмовлених позовних вимог в сумі 14400 гривень.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі недоплаченої суми за вимоги в суді першої та апеляційної інстанції в сумі 659 гривень 80 копійок. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає крім випадків зазначених в частині 3 статті 389 ЦПК України.
Повний текст постанови виготовлений 5 листопада 2020 року.

Судді