П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/804/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                                Ступакової І.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

27 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 , в якій просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати всіх сум належних позивачу у день звільнення (невиплата грошової компенсації за невикористані відпустки учасника бойових дій у сумі 8445,69 грн. та частини одноразової грошової допомоги при звільненні в сумі 45244,74 грн.);
стягнути середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплати грошової компенсації за невикористані відпустки учасника бойових дій в сумі 8445,69 грн. та частини одноразової грошової допомоги при звільненні в сумі 45244,74 грн.) за період з 09.11.2017 по 19.02.2020 в сумі 267 313,28 грн.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що після звільнення з військової служби, відповідачем не здійснено з ним повного розрахунку, що стало підставою для звернення до суду. Рішеннями Херсонського окружного адміністративного суду від 14.11.2019 у справі № 540/1915/19 та П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 у справі № 540/517/19 визнано такі дії відповідача протиправними та зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2017 роки та одноразову грошову допомогу при звільнені. На виконання цих судових рішень відповідач зарахував на розрахунковий рахунок позивача 19.02.2020 8445,69 грн. компенсації за невикористані дні відпустки та 45244,74 грн. одноразової грошової допомоги при звільненні. Порушення ВЧ НОМЕР_1 строків розрахунку є підставою для відповідальності за  ст.117 КЗпП України. Згідно довідки від 24.04.2018 № 392/9/291 розмір грошового забезпечення складає за вересень 2017 року - 9799,20 грн., за жовтень 2017 року - 9799,20 грн., а тому середньоденне забезпечення становить 321,29 грн. ((9799,20 грн. + 9799,20 грн.): 61 день). Затримка у розрахунку станом на кінцеву дату перерахування заборгованих коштів (19.02.2020 р.) склала 832 календарних днів. У такому разі сума стягнення становить 267 313,28 грн. (832 календарних днів х 321,29 грн.).  
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу, яка віднесена до публічної служби. Порядок проходження військової служби урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на осіб, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки та відповідальність. Виходячи з наведеного, на військовослужбовців, які проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях,  КЗпП України  не поширюється. Спеціальним законодавством у спірних правовідносинах є  Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу",  Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", положення "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Так, положення  Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"  не передбачають такого виду відповідальності військової частини як виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а також даний закон не містить відсильної норми про право військовослужбовця щодо отримання такої компенсації. У військовому законодавстві гарантування своєчасного розрахунку при звільненні забезпечується не за рахунок відповідальності власника (підприємства) у вигляді виплати середнього заробітку, а за рахунок надання військовослужбовцю права продовжувати службу та отримувати грошове забезпечення протягом відповідного часу. Враховуючи специфіку фінансування військових частин, порядку підпорядкування та виконання управлінських директив, отримання індексації грошового забезпечення військовослужбовці реалізовували виключно через судові рішення, що мало місце і у випадку позивача. Наведені обставини свідчать і про відсутність вини відповідача, як роботодавця, в розумінні  ст.116 КЗпП України. З посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Меньшакова проти України" зазначає, що компенсація за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як вона була присуджена за судовим рішенням, не може здійснюватися за правилами  ст.117 КЗпП України.
19.05.2020 р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій вказується на те, що викладені у відзиві доводи не відповідають вимогам законодавства та суперечать практиці Верховного Суду (постанови від 16.04.2020 р. у справі № 822/3307/17, від 23.04.2020 р. у справі № 810/3573/18) та Великої Палати Верховного Суду (постанови від 26.02.2020 р. у справі № 821/1083/17, від 30.01.2019 р. у справі № 755/10947/17).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 , задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1  щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 10.11.2017 по 19.02.2020 включно. Стягнуто з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені у сумі 53676 (п`ятдесят три тисячі шістсот сімдесят шість) грн. 51 коп. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних  вимог ОСОБА_1 в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що норми КЗпП не поширюються на військовослужбовців. У військовому законодавстві гарантування своєчасного розрахунку при звільненні забезпечується не за рахунок відповідальності власника (підприємства) у вигляді середнього заробітку, а за рахунок надання військовослужбовцю права продовжувати службу та отримувати грошове забезпечення протягом відповідного часу, що відповідає абз. 3 п. 242 положення «Про проходження громадянами України військової служби в ЗСУ». Крім того, компенсація за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як вона була присуджена за судовим рішенням, не може здійснюватися за правилами ст. 117 КЗпП України. При цьому апелянт посилається на практику ЄСПЛ, зокрема, справу «Меньшикова проти України». Апелянт зазначає про неможливість ототожнення заробітної плати та грошового забезпечення у зв`язку з чим категорично не погоджується з розрахунком середнього заробітку наведеного у позовній заяві. Крім того, при звільненні з позивачем проведено повний розрахунок з дотриманням діючого законодавства України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням серія НОМЕР_2 від 01.05.2015 (а.с. 8)
Наказом т.в.о. командира повітряного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2017 № 43 відповідно до ч.6  ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням вимог пп."ї" п.1 ч.8 цієї статті капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п."а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) (а.с. 9).    
Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 09.11.2017 № 238 позивача з 09.11.2017 р. виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 10).
Відповідно до довідки про додаткові види грошового забезпечення для обчислення пенсії від 24.04.2018 №392/9/291, грошове забезпечення ОСОБА_1 у вересні-жовтні 2017 року виплачувалося у розмірі по 9  799,20 грн. (а.с. 11).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22.04.2019 по справі №540/517/19 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_4 щодо нездійснення нового розрахунку розміру одноразової грошової допомоги при звільненні ОСОБА_1 з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої  постановою Кабміну України № 889 від 22.09.2010, яку він отримував під час проходження військової служби та індексації, присудженої за рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08.08.2018 у справі №821/1089/18; зобов`язано військову частину НОМЕР_4 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої  постановою Кабінету Міністрів України № 889 від 22.09.2010 р., яку він отримував під час проходження військової служби та індексацію, присудженої за рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 08.08.2018 р. у справі № 821/1089/18, з врахуванням вже виплаченої суми.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22.04.2019 по справі №540/517/19 скасовано, прийнято нову постанову, якою визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо нездійснення нового розрахунку розміру одноразової грошової допомоги при звільненні ОСОБА_1 з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої  постановою Кабміну України № 889 від 22.09.2010 р., яку він отримував під час проходження військової служби; зобов`язано військову частині НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  одноразову грошову допомогу при звільненні з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої  постановою Кабміну України № 889 від 22.09.2010, яку він отримував під час проходження військової служби; в решті позову провадження закрито (а.с. 15-18).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14.11.2019 по справі №540/1915/19, яке набрало законної сили 27.01.2020, визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 09.11.2017; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 09.11.2017; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 надати ОСОБА_1 довідку-розрахунок про нараховану та виплачену компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 09.11.2017 (а.с. 12-14).
19.02.2020 на розрахунковий рахунок позивача зараховано 8445,69 грн. компенсації за невикористані дні відпустки як учаснику бойових дій та 45244,74 грн. одноразової грошової допомоги при звільненні (а.с. 19, 43).
Позивач вважає, що не виплативши у день звільнення з військової служби всіх сум, відповідач порушив його конституційне право на соціальний захист та повинен нести відповідальність відповідно до  ст.117 КЗпП України.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку із звільненою з військової служби особою, то до спірних правовідносин слід застосувати норми КЗпП України. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої  ст.117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто, за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум. Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  ст.117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення. Визначаючи розмір відшкодування з урахуванням істотності частки складової заробітної плати (53690,43 грн.) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку (267313,28 грн.), судом визначено середній заробіток, що підлягає стягненню на користь позивача в розмірі 53676,51 грн.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою  статті 19 Конституції України  обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
В силу  статті 43 Конституції України  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Статтею 48 Конституції України  визначено, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України від 20 грудня 1991 року N2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»  (далі - Закон №2011-XII).
Частиною першою  статті 9 Закону № 2011-ХІІ  обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною другою вказаної статті встановлено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Постановою Кабміну України від 21 лютого 2001 року №159  затверджений Порядок проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати (далі - Порядок №159).
Пунктами 1-3 Порядку №159 передбачено, що дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації всіх форм власності і господарювання та застосовується у всіх випадках порушення встановлених термінів виплати грошових доходів, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи).        
Компенсація громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати проводиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати грошових доходів, нарахованих громадянам за період, починаючи з 1 січня 2001 року.        
Компенсації підлягають такі грошові доходи разом із сумою індексації, які одержують громадяни в гривнях на території України і не мають разового характеру:
Відповідно до частини першої          статті 47 КЗпП України         власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу.
За правилами встановленими частиною першою  статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно зі  статтею 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Предметом судового контролю у цій справі є невиплата відповідачем середнього заробітку позивачу за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09 листопада 2017 року по 19лютого 2020 року включно.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14.11.2019 (справа № 540/1915/19) та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 р. (справа № 540/517/19) при звільненні ОСОБА_1 зі служби, з ним не в повному обсязі проведено розрахунок, що спростовує відповідні доводи апелянта.
Зокрема, позивачу не виплачена компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2017 роки та одноразова грошова допомога при звільненні з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди, передбаченої  постановою Кабінету Міністрів України № 889 від 22.09.2010 р., яку він отримував під час проходження військової служби.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Колегія суддів зазначає, що правовідносини з приводу грошового забезпечення військовослужбовців регулюються низкою спеціальних актів, а саме:  Законом України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»,  постановою Кабміну України від 07 листопада 2007 року №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу»,    постановою Кабміну України від 22 вересня 2010 року № 889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій».
Однак, вказані акти не містять норм щодо регулювання виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними. Тобто, норми  КЗпП України    підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Закріплені у статтях116,117 КЗпП України  норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116  та  117 КЗпП України  як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення із Збройних Сил України
Стала позиція щодо можливості застосування норм  КЗпП України  при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладена в постановах Верховного Суду від 31 травня 2018 року у справі №823/1023/16, від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 26 червня 2019 року у справі №826/15235/16, від 03 вересня 2020 року у справі № 120/579/19-а.
Крім того, важливо зазначити, що принцип рівності прав і можливостей та заборона дискримінації у сфері праці закріплені у частині 1статті 21 та у статті 24 Конституції України, статті 21 та 22 Кодексі законів про працю України.
Дискримінацію можна визначити, перш за все, як порушення принципу рівності.
Статтею 23 Загальної Декларації з прав людини встановлено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
З урахуванням зазначеного доводи апелянта щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України є помилковими.
Статтею 116 КЗпП України  на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені          статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в          статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена  статтею 117 КЗпП України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої    статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга  статті 117 КЗпП України    стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими          Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене          статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року у справі №810/2116/17.
Судова колегія вважає помилковими доводи ВЧ НОМЕР_1 , з посиланнями апелянта на практику Європейського суду з прав людини у справі "Меньшакова проти України" (заява № 377/02), що компенсація за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як вона була присуджена за судовим рішенням, не може здійснюватися за правилами ст. 117 КЗпП України.
Зазначені доводи спростовуються висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 13 травня 2020 року (справа №810/451/17) про те, що немає жодних підстав вважати, що ЄСПЛ надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів    статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року, провадження № 21-1765а15). Вказане рішення ЄСПЛ не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15.
Також аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
При цьому висновок Верховного Суду України, що міститься в  постанові від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15 свідчить про те, що після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої          статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум
Разом з тим, встановлений  статтею 117 КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Колегія суддів зазначає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не є заробітною платою, а є виплатою, яка має компенсаційний характер заходів відповідальності, а тому, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, що свідчить про вірність відповідних висновків суду першої інстанції.
Про можливість суду зменшити розмір відшкодування свідчать також висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №  761/9584/15-ц., від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
При цьому важливим є врахування:
1. розміру простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
2. періоду затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
3. ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
4. інших обставин справи, встановлених судом, зокрема, дій працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Судова колегія вважає вірним застосування судом першої інстанції принципу співмірності при обрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що підлягає компенсації позивачу, з урахуванням таких обставин, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставин за яких було встановлено наявність заборгованості, дій відповідача щодо її виплати.
Оскільки позивача звільнено з військової служби у запас з 09.11.2017, а виплата компенсації та одноразової грошової допомоги військовою частиною здійснена лише 19.02.2020, то строк затримки розрахунку складає – 832 календарні дні, про що вірно зазначив позивач.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року  № 100  (далі - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
    Згідно довідки Військової частини НОМЕР_1 від 24.04.2018 № 392/9/291 грошове забезпечення позивача складало у вересні та жовтні 2017 року (останні 2 місяці що передували виключенню зі списків особового складу) - по 9799,20 грн. Середньоденне грошове забезпечення складає 321,29 грн. ((9799,20 грн. + 9799,20 грн.) : 61 день). Середній заробіток за час затримки розрахунку – 267313,28 грн. (832 дні х 321,29 грн.).    
Судова колегія враховує доводи апелянта щодо неможливості ототожнення заробітної плати та грошового забезпечення, проте зазначає, що вони не спростовують можливість застосування до спірних правовідносин Порядку №100 в частині визначення середньоденної заробітної плати позивача, оскільки нормами спеціального законодавства відповідні правовідносини не врегульовано.
Виплачена за судовими рішеннями у справах № 540/517/19 та № 540/1915/19 сума становить 53690,43 грн. (45244,74 грн. (одноразова грошова допомога при звільненні) + 8445,69 грн. (компенсація за невикористані відпустки)).
Істотність частки складової заробітної плати (53690,43 грн.) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку (267313,28 грн.) складає 20,08 % ((53690,43 грн. : 267313,28 грн.) х 100 %).
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотної частки 20,08 %, становить 53676,51 грн. ((321,29 х 20,08 %) : 100 % х 832 дні).
З урахуванням зазначеного вірними є висновки суду першої інстанції, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 53676,51 грн.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Судова колегія зазначає, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 01 квітня 2020 року. Тому постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          І.Г.Ступакова