П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/3512/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020р. по справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 частини Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У жовтні 2020р. ВЧ НОМЕР_1 Західного регіонального управління ДПС України звернулася в суд із адміністративним позовом до ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 22.10.2019р. о 13:00 в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску "Малий Березний", був переданий на територію України із Словацької Республіки ОСОБА_1 , який 21.10.2019р. незаконно перетнув державний кордон України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску на ділянці Чопського прикордонного загону та був затриманий в складі групи осіб поліцією Словацької Республіки без відповідних документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 25.10.2019р. ухвалено затримати ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення відповідача поміщено до ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України ДМС України".
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2020р. строк затримання ОСОБА_1 продовжено на шість місяців.
Позивач зазначає, що під час процедури ідентифікації з боку ОСОБА_1 не було необхідної співпраці, в той час ВЧ НОМЕР_1 на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України не отримала документів, необхідних для ідентифікації відповідача та здійснення процедури примусового видворення іноземця, та оскільки строк затримання відповідача спливає, то наявні підстави для продовження строку затримання ОСОБА_1 на шість місяців, тобто до 22.04.2021р.. 
Посилаючись на вказані обставини просив позов задовольнити.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте в судове засідання не прибули, про причини неявки не повідомили. 
З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарги, скасування рішення суду та прийняття по справі нової постанови про задоволення адміністративного позову, виходячи з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач попередньо не звернувся в суд із позовом про примусове видворення, то вимоги щодо продовження строку затримання іноземця з метою його ідентифікації  не підлягають задоволенню.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, перевірки доказів, у зв`язку із чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про задоволення позову, з наступних підстав.
Так, апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що 22.10.2019р. об 13:00год. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску «Малий Березний», був переданий на територію України зі Словацької Республіки ОСОБА_1 , який 21.10.2019р. незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності Чопського прикордонного загону та був затриманий в складі групи осіб поліцією Словацької Республіки.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш, відсутні.
25.10.2019р. Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області відносно відповідача було прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
В подальшому, рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2020р. строк затримання ОСОБА_1 продовжено ще на шість місяців.
Оскільки під час процедури ідентифікації з боку ОСОБА_1 не було необхідної співпраці, в той же час ВЧ НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України не отримала документів, необхідних для його ідентифікації та здійснення процедури примусового видворення іноземця, що ускладнюється відсутністю на території України представництва Народної Республіки Бангладеш, а строк його затримання спливає, а тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 22.04.2021р..
Перевіряючи правомірність рішення суду першої інстанції щодо відмови у продовженні строку тримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації ще на 6 місяців та забезпечення примусового видворення, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
У відповідності до ч.3  ст.3 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»,  іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Положеннями п.7 ч.1  ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
За правилами ч.3  ст.9 вказаного Закону,  строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Як вбачається із матеріалів справи, що у відповідача на час передачі стороною Словацької Республіки та прийняття судом рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України були відсутні будь-які документи, що посвідчують його особу та на підставі яких він може легально виїхати за межі території України. Крім того, відповідачем допущено порушення законодавства України про правовий статус іноземців та з прикордонних питань, а саме правила перетину державного кордону України з Словацькою Республікою, хоча, реалізуючи свої права та свободи, відповідач міг встановленим порядком іммігрувати в Європейські країни, не завдавши шкоди національним інтересам України. Проте, вибрав найбільш легкий та незаконний спосіб перетину кордону без належних на це документів.
Судова колегія зазначає, що у відповідача немає документів, які підтверджують законність його перебування на території України, передбачених пп.16-19 та 20  ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або дають право на виїзд за межі території України.
Приписами п.16 ч.1  ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  визначено, що паспортний документ іноземця - це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Відповідно до ч.2  ст.25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно з ч.4  ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У відповідності до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого  постановою КМУ за №1110 від 17.07.2003р., пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
Відповідно до п.12 розділу ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої  наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016р. за №141, іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.
Положеннями ч.1  ст.289 КАС України  передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
У відповідності до ч.2  ст.289 КАС України  заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно ч.11  ст.289 КАС України  передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Як вбачається із матеріалів справи, що військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася в суд із даним адміністративним позовом про продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України за наслідком встановлення факту незаконного перетину відповідачем кордону України, зокрема із Словацькою Республікою та передачі його поліцією Словацької Республіки українській стороні відповідно до Угоди між Україною та Європейським співтовариством від 10.06.2007р. «Про реадмісію осіб», що свідчить про порушення відповідачем законодавства України з прикордонних питань та наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач при прийнятті рішення про видворення за межі території України ухилятиметься від його виконання, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а також існує ризик його втечі, при тому доказів законного перебування на території України суду надано не було.
Доказів наявності на час розгляду справи документів, які посвідчують особу та таких, що дають право легального йому виїзду за межі України немає.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити строк затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України ще на 6 місяців. 
Окрім того, судова колегія звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що відповідач у передбачені  ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  строки, звертався до відповідного органу із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (протилежного суду не доведено).
Також, немає жодного доказу, який би свідчив, що відповідач залишив країну свого національного походження у зв`язку з побоюванням стати жертвою переслідувань зі сторони екстреміських збройних формувань та не може користуватися захистом цієї країни і не може повернутися внаслідок зазначених побоювань.
У відповідності до ст.9, 29 Загальної декларації прав людини (1948р.) та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966р.) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
У ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 4.11.1950р., ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997р., задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскільки відповідач порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: не мав документи, які посвідчують особу, та не надав суду доказів про своє законне перебування на території України чи таких, що дають право на виїзд за межі території України, існує ризик перешкоджання видворенню за межі території України, то є законні підстави для продовження строку його затримання з метою належної ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Що стосується посилань суду першої інстанції на висновки Верховного Суду про те, що затримання іноземця для ідентифікації не можливе без прийняття рішення про його видворення за межі території України, то судова колегія вважає вказані посилання помилковими, оскільки, в даному випадку, відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, а також у нього відсутній документ, що дає право на виїзд з України, що в силу приписів ч.1 ст.289 КАС України дає обґрунтовані підстави вважати про перешкоджання відповідачем видворенню за межі території України. Окрім того, з матеріалів справи вбачається відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації. У зв`язку із чим, судова колегія вважає, що в даному випадку позивач діє в межах та у відповідності до чинних норм законодавства України.  
Виходячи з наведеного, судова колегія вважає за необхідним рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – задовольнити.
          Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2020р. – скасувати.
          Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов військової частини НОМЕР_1 частини Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення - задовольнити.
          Продовжити строк затримання на 6 (шість) місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянину Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 22.04.2021р..                     
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий:                                                                                           Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                                       А.В. Крусян

                                                                                                    О.В. Яковлєв