Постанова
іменем України
23 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 459/1538/19
провадження № 51-3900км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 березня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019140150000628 щодо 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 березня 2020 року ОСОБА_8  визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано засудженому ОСОБА_8  у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту його затримання – 27 травня 2019 року.
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_8  залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо долі речового доказу у кримінальному провадженні.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 27 травня 2019 року близько 14:50, перебуваючи біля аркового проходу будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, відкрито викрав із задньої кишені шортів малолітньої ОСОБА_9 мобільний телефон марки «MEIZU», модель М811Н, ІМЕІ НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 , на балансі якої були грошові кошти в сумі 6,80 грн, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3755,80 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 17 липня 2020 року вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 березня 2020 року залишив без змін, а апеляційні скарги ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своєї позиції вказує, що встановлені місцевим судом фактичні обставини не відповідають кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК, у зв`язку з чим було неправильно застосувано закон України про кримінальну відповідальність. На думку захисника, дії засудженого необхідно кваліфікувати як замах на крадіжку, оскільки в момент коли його підзахисний брав телефон, він гадав, що робить це таємно. Вважав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність у матеріалах кримінального провадження досудової доповіді щодо ОСОБА_8 та неприсутність потерпілої під час апеляційного розгляду, зокрема неналежне повідомлення її судом апеляційної інстанції. Стверджує, що місцевим судом ОСОБА_8 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, оскільки потерпіла претензій до засудженого не мала і на суворому покаранні не наполягала. Крім іншого, покликаючись на неповноту судового розгляду, зазначає, що місцевий суд не допитав усіх свідків, зокрема ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , що залишилося поза увагою апеляційного суду та призвело до постановлення рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу і просив задовільнити її, прокурор  ОСОБА_5 , представник потерпілої ОСОБА_7 просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія Суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та посилання на які містяться в касаційній скарзі, не є згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження і перевірки касаційним судом. 
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 та доведеності його вини у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, суд обґрунтовано послався, у тому числі: на показання потерпілої ОСОБА_9 , яка суду пояснила, що в травні 2019 року гуляла з подругою на вул. Бандери у м. Червонограді, її телефон був у задній кишені. Проходячи повз арку будинку, відчула, як цей телефон хтось витягнув, обернувшись, побачила хлопця, який почав утікати. Вона підняла галас. Один із перехожих громадян почав переслідувати злодія. Під час втечі останній викинув телефон на тротуар. Невдовзі викрадач був затриманий чоловіком, який його переслідував. ОСОБА_8 вона чітко запам`ятала;показання свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що працює на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області та 27 травня 2019 року був на чергуванні, вдень здійснював виїзд з приводу повідомлення про крадіжку. На місці події бачив обвинуваченого ОСОБА_8 , старшого чоловіка та неповнолітню дівчину. Остання плакала і повідомила, що ОСОБА_8 викрав у неї з кишені шортів мобільний телефон та спробував втекти, проте його спіймав сторонній чоловік; показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що 27 травня 2019 року у м. Червонограді біля магазину «АТБ» прогулювався із ОСОБА_8 . Коли прийшов, то останнього люди обвинувачували у викраденні телефону у дівчини. Пояснив, що не був очевидцем того, як і де ОСОБА_8 взяв цей телефон; протокол затримання, згідно з яким 27 травня 2019 року о 18:25 було затримано ОСОБА_8 на місці відкритого викрадення майна (телефону) у малолітньої ОСОБА_9 ; протокол огляду від 28 травня 2019 року.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії обвинуваченого, розпочаті як крадіжка мобільного телефону малолітньої потерпілої та виявлені надалі потерпілою і очевидцями, переросли у грабіж, та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК. При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, доводи в касаційній скарзі захисника стосовно неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК є непереконливими. Колегія Суддів звертає увагу на неодноразові висловлювання Верховного Суду про те, що для відмежування крадіжки від грабежу слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, кваліфікуються як грабіж.
Твердження захисника, що місцевий суд не допитав усіх свідків, зокрема ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , є безпідставними. 
Як вбачається із матеріалів провадження, законний представник свідка ОСОБА_11 , яка є неповнолітньою – ОСОБА_14 (мати) до суду першої інстанції подала заяву, в якій зазначила про проведення розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 без їх участі і про те, що показання, надані під час досудового розслідування, вони підтримують в повному обсязі (т. 1, а. п. 113), заперечень з приводу долучення вказаної заяви ні зі сторони захисту, ні зі сторони обвинувачення не надходило. Що стосується свідка ОСОБА_10 , то місцевий суд неодноразово виносив ухвали про здійснення його приводу, які представнику органу поліції виконати не представлялося можливим, у судові засідання свідок не з`являвся. Разом із цим відповідно до журналу та аудіозапису судового засідання від 11 березня 2020 року засуджений заперечив проти повторного виклику свідка ОСОБА_10 , оскільки останній не з`являвся, що призводило до порушення розумних строків розгляду кримінального провадження. З`ясувавши думку учасників, суд прийняв рішення про відмову стороні обвинувачення у повторному виклику свідка ОСОБА_10 . При цьому від захисника заперечень чи заяв із цього приводу не надходило. 
Крім того, такі твердження захисника стосуються неповноти судового розгляду, що не є предметом касаційного розгляду.
На думку колегії Суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 , зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Доводи захисника ОСОБА_6 про не забезпечення  складення досудової доповіді як підставу для скасування вироку слід вважати необгрунтованими, оскільки адвокат у касаційній скарзі та під час касаційного розгляду не навів, які саме обставини залишились поза увагою суду внаслідок відсутності такої досудової доповіді та як відомості, що могли бути отримані з неї, могли вплинути на призначення покарання засудженому з урахування конкретних обставин кримінального провадження.
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, особи винного, Суд вважає, що відсутність досудової доповіді, у даному провадженні, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, адже відсутність досудової доповіді, в даному випадку, у поєднанні з відсутністю обставин, які могли бути залишені поза увагою суду і не враховані під час призначення покарання, не може вплинути на ухвалене судом рішення таким чином, щоб досягти протилежного результату.
Вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що матеріали провадження не містять даних щодо належного повідомлення потерпілої про дату, час і місце апеляційного розгляду, на думку колегії Суддів, не є такими, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
За приписами ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
З аналізу наведених норм видно, що участь потерпілого в судовому засіданні на стадії апеляційного розгляду не є обов`язковою.
Як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання в суді апеляційної інстанції від 17 липня 2020 року, суддя-доповідач повідомила про неявку потерпілої та її законного представника. При цьому ніхто з присутніх учасників, зокрема захисник і засуджений, не наполягали на обов`язковій їх участі, а навпаки вирішення цього питання залишили на розсуд суду. Суд на виконання вимог ст. 325 КПК, заслухавши думку учасників судового провадження, встановив, що за відсутності потерпілої можливо з`ясувати всі обставини, тому вирішив проводити судовий розгляд без потерпілої та її представника, проти чого учасники судового розгляду не заперечували. 
З урахуванням викладеного, на переконання колегії Суддів, апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог ст. 405 КПК, оскільки участь потерпілої та її законного представника в апеляційному розгляді не є обов`язковою, клопотання про відкладення розгляду через неявку потерпілої та її представника сторони кримінального провадження не заявляли, на виклику потерпілої ОСОБА_9 не наполягали і не заперечували проти проведення розгляду за її відсутності. 
Доводи сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.
Положеннями ст. 50 КК  визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК  загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.  
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_8 , дотримуючись наведених вимог кримінального закону, обґрунтовановрахував обставини вчинення кримінального правопорушення; характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, неодноразово судимий за злочини проти власності, не працює, за місцем проживання скарг на нього не надходило,на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Також судом врахованообставину, яка пом`якшує покарання (відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого майна), обставину, яка обтяжує покарання (вчинення злочину щодо малолітньої особи), та думку потерпілої ОСОБА_9 , яка зазначила, що претензій до обвинуваченого не має.
Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи  недостатнім для досягнення мети покарання, про що доречно зазначили суди як першої, так і апеляційної інстанцій.
Доводи захисника в касаційній скарзі є аналогічними його доводам, що були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції правильно встановити обставини вчиненого.
Перегляд судового рішення в апеляційному порядку здійснено з урахуванням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає приписам ст. 419 КПК.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК, у тому числі й тих, на які вказував захисник у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, то касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 11 березня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019140150000628 щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3