Головуючий І інстанції: І.Г. Ясиновський

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2020 р. 	Справа № 440/169/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Бершова Г.Є.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 20.08.20 по справі № 440/169/20
за позовом            ОСОБА_1  
до           Прокуратури Полтавської області                  
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Полтавської області (надалі по тексту також - відповідач), в якій просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Полтавської області № 509к від 09.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області; поновити на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 12 грудня 2019 року; стягнути з Прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.09.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі. 
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року позовні вимоги було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Полтавської області № 509к від 09.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 13 грудня 2019 року.
Стягнуто з Прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави,7, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.12.2019 по 11 серпня 2020 року в сумі 19015,80 грн (дев`ятнадцять тисяч п`ятнадцять гривень вісімдесят копійок) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Позивач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення змінити та ухвалити нове, яким змінити мотивувальну та резолютивну частину рішення про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 32970,56 грн.
Відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Згідно зі статтею 308 КАС України справа переглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції в частині, що оскаржується, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 в органах прокуратури Полтавської області працювала з 02.04.2001, обіймаючи посади помічника прокурора Октябрського району м. Полтави (з 02.04.2001 по 05.11.2002), старшого помічника прокурора Октябрського району м. Полтави (з 05.11.2002 по 10.10.2006), прокурора  відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при проведенні оперативно - розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури області (з 10.10.2006 по 30.10.2007), старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства Управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно - розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури області (з 30.10.2007 по 05.01.2011), заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області (з 05.01.2011 по 09.12.2020). 
У період з 01.08.2011 по 02.12.2019 ОСОБА_1 перебувала у соціальних відпустках /а.с. 77-85, т.1; 33-39, 40-57, т.2/.
28.11.2019 ОСОБА_1 подано заяву, відповідно до якої просила вважати її такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області /а.с. 58, т.2/.
Відповідно до наказу Прокуратури Полтавської області від 28.11.2019 № 503к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано вважати ОСОБА_1 такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 02.12.2019, про що її ознайомлено 02.12.2019 /а.с. 59, т.2/.
У відповідності до наказу Прокуратури Полтавської області від 09.12.2019 № 509к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано звільнити ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 12 грудня 2019 року, про що позивача ознайомлено 12.12.2019 /а.с. 61, т.2/.
Не погоджуючись з таким наказом, позивач звернулась до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, стягуючи з Прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.12.2019 по 11 серпня 2020 року в сумі 19015,80 грн., виходив з вимог, встановлених КЗпП України та Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції в частині, що оскаржується, з огляду на таке.
Так, відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі №2а-2243/11/1370.          
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі – Порядок №100).
Згідно з пунктом 1 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком, застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
Так, відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно з п.4 Порядку №100 в  інших  випадках,  коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. 
При цьому, згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Так, кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 13.12.2019 по 11.08.2020 становить 164 робочі дні., з них: грудень 2019 року (з 13.12.2019 по 31.12.2019) - 12 робочих днів; січень 2020 року - 21 робочий день; лютий 2020 року - 20 робочих днів; березень 2020 року - 21 робочий день; квітень 2020 року - 21 робочий день; травень 2020 року - 19 робочих днів; червень 2020 - 20 робочих днів; липень 2020 року - 23 робочих днів; серпень 2020 року (з 01.08.2020 по 11.08.2020) - 7 робочих днів. 
Згідно з довідкою прокуратури Полтавської області від 09.06.2020 № 18-76вн20 /а.с. 104, т. 2/ з 01.12.2015 року посадовий оклад заступника прокурора Октябрського району м. Полтави становив 2493,00 грн. Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача, розрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, складає 115,95 грн. 
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з прокуратури Полтавської області, складає 19015,80 грн. (115,95грн * 164 робочих дні). 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.   
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 по справі № 440/169/20  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Суддя-доповідач 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    І.С. Чалий