Головуючий суду 1 інстанції - Корягіна В.А.
Доповідач -Карташов О.Ю.

Справа № 408/8268/16-ц
Провадження № 22-ц/810/320/20

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року місто Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати у цивільних справах:

головуючий суддя Карташов О.Ю.

судді Лозко Ю.П., Назарова М.В.

за участю секретаря судового засідання Вовчанської С.В.

учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 
відповідач – Комунальне некомерційне підприємство «Станично-Луганське районне територіальне медичне об`єднання»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного судув м. Сєвєродонецьку 
апеляційну скаргу
ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник ОСОБА_2 
на рішення Біловодського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2017 року, ухваленого у складі судді Корягіної В.А., в залі судових засідань Біловодського районного суду Луганської областів смт Біловодськ 
у справі за позовом  ОСОБА_1 до Станично-Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області про скасування рішення комісії по трудових спорах, наказів, поновлення на посаді медичної сестри, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до комісії по трудовим спорам Станично-Луганського районного територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області.
Позивач просила суд визнати незаконним та скасувати рішення комісії по трудових спорах від 23.11.2016 року та від 22.12.2016 року, визнати незаконним та скасувати наказ №72 від 30.11.2016 року, поновити її на посаді медичної сестри дитячого відділення та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 року, стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 1000 грн.

Ухвалою судді Біловодського районного суду Луганської області від 30.12.2016 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до комісії по трудовим спорам Станично-Луганського територіального медичного об`єднання Луганської області про скасування рішення комісії по трудовим спорам і визнання його недійсним. 

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовними вимогами про скасування наказу від 27 грудня 2016 року № 77 про її звільнення з посади медичної сестри дитячого відділення за п.4 ст.40 КЗпП України, поновлення на посаді медичної сестри з 02.12.2016 року, стягненнясереднього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.12.2016 року, стягненняморальної шкоди у розмірі 10 000, 00 грн.

Ухвалою судді Біловодського районного суду Луганської області від 06.02.2017 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Станично-Луганського територіального медичного об`єднання Луганської області про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Ухвалою Біловодського районного суду Луганської області від 23 лютого 2017 року об`єднані в одне провадження цивільна справа № 408/655/17 за позовом представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Станично-Луганського територіального медичного об`єднання про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди та цивільна справа № 408/8268/16-ц за позовом представника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до комісії по трудовим спорам Станично-Луганського територіального медичного об`єднання про скасування рішення комісії по трудовим спорам і визнання його незаконним, надавши єдиний унікальний номер 408/8268/16-ц.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала,що перебувала у трудових відносинахз КЗ «Станичне Луганське РТМО», де обіймає посаду медичної сестри у дитячому відділенні.
У жовтні 2016 року її неправомірно позбавили премії у зв`язку з чим позивач звернулася зі скаргою до відділу праці та соціальних зав`язків Станично- Луганського УСЗН РДА. Згідно акту №13 цільової перевірки додержання законодавства про працю КЗ «Станичне Луганське РТМО» не мало мотивованих підстав щодо ненадання премії ОСОБА_1 . На засіданні комісії по трудовим спорам від 23.11.2016 року було вирішено премію повернути.
Наступним питанням на засіданні, яке розглядалося була заява співробітників дитячого відділення, які висловили нарікання на роботу позивача та не бажали з нею працювати. Комісією була прийнята пропозиція рекомендувати начальнику відділу кадрів тимчасово перевести ОСОБА_1 на посаду медичної сестри психіатричного кабінету поліклініки.
29.11.2016 року відповідачем видано наказ № 71 згідно якого ОСОБА_1 перевели, на підставі ст. 33 КЗпП України, на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення, позивач написала заяву про незгоду з ним. 
30.11.2016 року відповідачем видано наказ № 72 про скасування наказу №71 та на підставі ст.32 ч.2 КЗпП України її переведено на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення. 
30.11.2016 року позивач надала службову записку з вимогою припинити порушення законодавства про працю. 
05.12.2016 року позивач звернулася з заявою до голови комісії по трудовим спорам КТС «Станично- Луганського РТМО», в якій просила визнати незаконним та скасувати наказ № 72 від 30.11.2016 року, визнати вимушеними прогули з моменту відмови виконувати наказ № 72, поновити її на роботі.
При вирішені її заяви 22.12.2016 року, комісія не скориставшись повною мірою наданими їй, зокрема ст. 226 КЗпП України, правами, замість встановлення конкретних фактів, підійшла до розгляду трудового спору вкрай поверхово й упереджено.
Спеціальність та кваліфікація медичної сестри дитячого відділення суттєво відрізняється від спеціальності та кваліфікації палатної медичної сестри хірургічною відділення. Позивача не мали права переміщати у хірургічне відділення. У палатної медичної сестри хірургічного відділення має бути сертифікат на доступ до наркотичних препаратів, такого сертифікату у неї немає. Суттєво змінюються умови праці збільшується кількість робочих годин, скасовується пільговий стаж, втрачається право на відпустку. 
Після засідання КТС 22.12.2016 р. ОСОБА_1 було написано пояснення, де вона виклала поважність причини не виходу на роботу у хірургічне відділення.
24.12.2016 р. позивач намагалась вийти на роботу до дитячого відділення ОРВІ з`ясувалось, що її прізвища нема у графіку. До хірургічного відділення, куди її намагалися надіслати у порушення законодавства, вона не вийшла.
06.01.2017 року довіреною особою позивача ОСОБА_2 отримано листа з інформаційним повідомленням про те, що наказом №77 від 27.12.2016 р. медичну сестру дитячого відділення ОРВІК равцову ОСОБА_3 звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогули без поважних причин та сам наказ № 77.

Рішенням Біловодського районного суду Луганської області в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 , щодо визнання незаконними та скасування рішень КТС від 23 листопада 2016 року та від 22 грудня 2016 року, про визнання незаконним наказу відповідача від 30 листопада 2016 року № 72 та визнання незаконним наказу від 27 грудня 2016 року № 77.
Рішення суду мотивовано тим, що функціональні обов`язки, кваліфікація сестри медичної палатної хірургічного відділення та дитячого відділення не відрізняються, по класифікації мають однин код - 3231, умови оплати праці не змінюються, тому позивача було саме переміщено до хірургічного відділення, яке не потребувало згоди на це працівника.
Звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось із дотриманням вимог чинного трудового законодавства, оскільки позивач без поважних причин була відсутня на роботі у визначений графіком час, а саме: 03, 04, 07 та 11 грудня 2016 року, як у хірургічному відділенні, так і у дитячому відділенні, у яке позивач прийнято на роботу за трудовим договором на посаду медичної (палатної) сестри.
Оскільки відповідач не допустив порушення трудових прав позивача, позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягають.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ,посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, проситьскасувати рішення Біловодського районного суду від 26 жовтня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.
ОСОБА_1 вказує те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про законність наказу № 72 та не взяв до уваги, що спеціальність та кваліфікація медичної сестри дитячого відділення суттєво відрізняється від спеціальності та кваліфікації палатної медичної сестри хірургічного відділення. У палатної медичної сестри хірургічного відділення має бути сертифікат на доступ до наркотичних препаратів, такого сертифікату вона не має. Суттєво змінюються умовипраці - збільшується кількість робочих годин, скасовується пільговий стаж, втрачається право на додаткову відпустку. 
Не зважаючи на те, що після засідання КТС 22.12.2016 р. нею було написано пояснення, викладено поважність причини не виходу на роботу у хірургічне відділення, 06.01.2017 року довіреною особою позивача отримано листа з інформаційним повідомленням про те, що наказом № 77 від 27.12.2016 р. медичну сестру дитячого відділення ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогули без поважних причин.
Висновки суду не відповідають встановленим по справі обставинам, суд не дав оцінки тому, що позивач була не згодна з наказом № 72, та була позбавлена можливості виходити на чергування у дитяче відділення, оскільки її не включили у графік чергувань по відділенню.

12 березня 2018 року на адресу Апеляційного суду Луганської області Станично - Луганським територіальним медичним об`єднанням Станично-Луганського району Луганської області подано відзив на скаргу у якому просить суд апеляційної інстанції відхилити апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Відповідачем зазначено, що посада медичної сестри дитячого відділення і хірургічного відділення має один і той же код, при переміщенні зберігалася заробітна плата та пільги, режим роботи не змінювався, позивач була переміщена строком на один місяць, відомості про переміщення на іншу посаду до бухгалтерії не надавалися та не заносились в трудову книжку. У хірургічному відділенні працюють медичні сестри, які не мають доступу до ліків, що містять наркотичні речовини, графік чергувань медичних сестер складається таким чином, щоб в зміні була як мінімум одна сестра, яка має доступ до обігу ліків з наркотичними речовинами. Завдання та обов`язки згідно посадовим інструкціям медичної сестри хірургічного і дитячого відділення однакові. 
30.11.2016 року ОСОБА_1 була ознайомлена з наказом № 72 від 30.11.2016 року та з графіком чергувань в хірургічному відділенні, однак 03.12.2016, 07.12.2016, 11.12.2016 ОСОБА_1 не з`являлася до роботи та в період з 03.12.2016 року по 11.12.2016 року не з`являлася до дитячого відділення. 
На підставі зібраних документів, що підтверджують скоєння позивачем прогулів без поважних причин, адміністрація Станично - Луганського РТМО видала наказ № 77 від 27.12.2016 року про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин.

Цивільна справа була предметом перегляду судом апеляційної інстанції.
Так, постановою Апеляційного суду Луганської області від 07 травня 2018 року ухвалено апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Біловодського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2017 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким заявлені вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ №72 від 30.11.2016 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді медичної сестри дитячого відділення Станично - Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області з 27 грудня 2016 року.
Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2016 року по 07 травня 2018 року у розмірі 61 568,64 грн без утримання податків й інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 2 000, 00 грн.
Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 192,00 грн.
Стягнути з Станично - Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області на користь держави судовий збір у розмірі 1530,20 грн.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
В іншій частині позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 04 березня 2020 року касаційні скарги Станично-Луганського районного медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області та ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Апеляційного суду Луганської області від 07 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 18 червня 2018 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
21 квітня 2020 року справа надійшла до Луганського апеляційного суду.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 квітня 2020 року в даній справі визначено склад колегії суддів: Єрмаков Ю.В. (головуючий суддя), Назарова М.В., Яресько А.В.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року призначено справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якої діє представник ОСОБА_2 на рішення Біловодського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Станично-Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області про скасування рішення комісії і визнання його незаконним, поновлення на посаді медичної сестри, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди до апеляційного розгляду в спрощеному провадженні у відкритому судовому засіданні в приміщенні Луганського апеляційного суду.
Відповідно до розпорядження керівника апарату Луганського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року № 555 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ» зроблено автоматизовану заміну головуючого-судді Єрмакова Ю.В. по цивільній справі: №22-ц/810/320/20.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 вересня 2020 року в даній справі визначено склад колегії суддів: Карташов О.Ю. (головуючий суддя), Назарова М.В., Дронська І.О.
Справа призначена до розгляду в режимі відеоконференцзв`язку за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».
Відповідно до рішення Вищої Ради Правосуддя від 08 грудня 2020 року № 3411/0/15-20 ОСОБА_4 звільнено з посади судді Луганського апеляційного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 грудня 2020 року в даній справі визначено склад колегії суддів: Карташов О.Ю. (головуючий суддя), Назарова М.В., Лозко Ю.П.

У судовому засіданні ОСОБА_2 представник позивача ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, надав клопотання про розгляд справи без його участі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до положень ч. 1- 4 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з п. 1-5 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.  Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом встановлено, що наказом №34 від 29 травня 2015 року по Станично-Луганському РТМО ОСОБА_1 прийнята на роботу з 1 червня 2015 року в дитяче відділення ОРВІ медичною сестрою на 1,0 ставку. 
21.11.2016 року до КТС Станично-Луганського РТМО надійшла заява ОСОБА_1 про незаконність позбавлення її премії за жовтень 2016 року та колективна службова записка працівників дитячого відділення РТМО про вжиття заходів до медичної палатної сестри дитячого відділення ОСОБА_1 , у зв`язку із порушенням нею правил етики та деонтології із співробітниками, не дотримання субординації, паління в робочий час, неприйняття участі в громадському життя лікарні. Звернення були розглянуті комісією 23.11.2016 року та прийняті рішення щодо виплати ОСОБА_1 премії у розмірі 100% за жовтень 2016 року та порушити питання перед адміністрацією РТМО про переведення ОСОБА_1 на посаду медичної сестри психіатричного кабінету поліклініки ЦРЛ Станично-Луганського РТМО.
29 листопада 2016 року Станично-Луганське РТМО видається наказ №71 про тимчасове переведення позивача з 2 грудня 2016 року строком на один місяць у зв`язку із виробничою необхідністю для закриття цілодобового поста в хірургічному відділенні зі збереженням заробітної плати медичну сестру палатну дитячого відділення ОСОБА_1 згідно із ст. 33 КЗпП України. Даний наказ був доведений до відома ОСОБА_1 30.12.2016 року, про що свідчить власноруч поставлений підпис та запис про її незгоду з даним наказом з тих підстав, що її повинні були попередити за 14 днів. 
Наказом №72 від 30 листопада 2016 року п.1 попереднього наказу № 71 скасовано у зв`язку із помилкою та виданий з посиланням на ст. 32 ч.2 КЗпП України, в іншій частині залишено без змін. 
При ознайомленні з наказом №72 ОСОБА_1 знову власноруч написала про свою незгоду з наказом. 
30.11.2016 року ОСОБА_1 звертається на ім`я головного лікаря РТМО з вимогою прийняти міри та привести у відповідність до вимог КЗпП наказ № 72. 
Вважаючи виданий наказ №72 незаконним, таким, що порушує її права та вимоги чинного трудового законодавства, ОСОБА_1 не вийшла на роботу у визначений графіком час - 3, 4, 7, 11 грудня 2016 року. 
5 грудня 2016 року ОСОБА_1 звернулася до КТС з заявою про визнання рішення КТС від 23.11.2016 року незаконним, скасування наказу № 72. Засідання комісії, призначене на 15 грудня 2016 року, у зв`язку із відсутністю більше половини членівкомісії перенесено, за наполяганням позивачки було узгоджено та проведено 22 грудня 2016 року. 
Заява була розглянута на засіданні комісії по трудовим спорам Станично-Луганського РТМО, на якому були присутніми 11 членів комісії з 15 обраних, та представник заявника ОСОБА_2 . 
На засіданні щодо вимог, викладених в заяві, прийнято рішення не визнавати не вихід ОСОБА_1 на роботу 03, 07, 11 грудня 2016 року вимушеним прогулом, виплату за 3 дня прогулу не проводити, наказ № 72 вважати законним. 
З 12 грудня по 24 грудня 2016 року включно ОСОБА_1 перебувала на лікарняному. 
Наказом № 77 від 27 грудня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади медичної сестри дитячого відділення ОРВІ за п.4 ст.40 КЗпП України за прогули без поважних причин. 

Суд першої дійшов висновку щодо необґрунтованості вимог позивача про визнання незаконним та скасування рішень комісії по трудових спорах від 23 листопада 2016 року та від 22 грудня 2016 року.
Індивідуально трудовий спір, який виник між ОСОБА_1 та Станично-Луганським РТМО з приводу правомірності позбавлення її права на премію та зобов`язання адміністрації виплатити належну їй суму, було вирішено сторонами даного трудового спору в добровільному порядку і на час ухвалення судом першої інстанції рішення по справі він був відсутній. 
Для вирішення спору щодо правомірності утворення КТС передбачений інший порядок розгляду за правилами Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)».
За таких обставин, оцінюючи аргументи учасників справи та висновки суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених вимог позивача в частині визнання незаконним та скасуваннярішень комісії по трудовим спорам від 23 листопада 2016 року та від 22 грудня 2016 року, висновок суду першої інстанції в цій частині відповідає вимогам закону.

Проте, висновок суду щодо законності наказу № 72 від 30 листопада 2016 року, наказу № 77 від 27 грудня 2016 року, відмови у задоволенні вимог про поновлення на роботі, стягнення моральної шкоди не відповідає вимогам закону, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.
У частині другій статті 32 КЗпП України вказано, що не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.
З урахуванням зазначених норм власник не має права вийти за межі трудового договору і його право на переміщення працівників обмежується умовами трудового договору: в межах цих умов переміщення можливе, поза ним - протизаконне. Таким чином, при переміщенні діє принцип незмінності істотних умов договору, тобто залишаються незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади). 

Згідно трудової книжки позивача запис № 35 від 01 червня 2015 року по результатам атестації робочих місць професія «сестра медична палатна» відноситься до шкідливих професій і працівник має право на пільгове пенсійне забезпечення по списку №2.
У відповідному розділі національного класифікатора України «Класифікатор професій» під кодом 3231 міститься посада - сестра медична стаціонару.
Наказом головного лікаря РТМО від 15.02.2011 року затверджено посадову інструкцію сестри медичної палатної дитячого відділення гострих респіраторних вірусних інфекцій ЦРЛ. З даною інструкцією ознайомлена позивачка.
Наказом головного лікаря РТМО затверджено посадову інструкцію сестри медичної стаціонару (палатної) хірургічного відділення. З посадовою інструкцією сестри медичної хірургічного відділення позивач не ознайомлена.
Відповідно до наданої довідки представником відповідача від 25.04.2018 року ОСОБА_1 протягом 2016 року працювала у дитячому відділенні, яке відноситься до списку, що дає право на призначення пенсій за віком на пільгових умовах відповідно до ст.13 Закону України «Про пенсійне забезпечення» за кодом ЗПЗ013Б1.
Відповідно до наданої довідки представником відповідача від 04 травня 2018 року № 43 в хірургічному відділенні Станично- Луганського РТМО є наявність спецстажу у окремих категорій робітників, а саме медичного персоналу (мед. сестри, лікарі) ЗПЗ055Е2, за якими не передбачається пільгових умов для призначення пенсії за віком відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення».

Судовим розглядом встановлено, щокваліфікації посади «сестра медична (палатна) хірургічного відділення» та «сестра медична (палатна) дитячого відділення ОРВІ» маютьодин код – 3231.

Згідно з посадовою інструкцією сестри медичної (палатної) дитячого відділення гострих респіраторних вірусних інфекцій ЦРЛ та посадовою інструкцією сестри медичної стаціонару (палатної) хірургічного відділення, функціональні обов`язки зводяться до здійснення всіх етапів сестринського процесу при догляді за пацієнтами та виконання профілактичних і лікувально-діагностичних процедур.

Згідно наказу відповідача від 30 листопада 2016 року № 72, позивач переведена тимчасово на посаду медичної сестри (палатної) хірургічного відділення зі збереженням заробітної плати.

Разом з цим, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності різниці пільгових умов праці між зазначеними посадами.

Згідно трудової книжки позивача по результатам атестації робочих місць професія «сестра медична палатна» відноситься до шкідливих професій і працівник має право на пільгове пенсійне забезпечення по списку №2.

Крім того, посадасестри медичної (палатної) дитячого відділення гострих респіраторних вірусних інфекцій ЦРЛ відноситься до списку, що дає право на призначення пенсій за віком на пільгових умовах відповідно до ст.13 Закону України «Про пенсійне забезпечення» за кодом ЗПЗ013Б1.

Водночас, наявність спецстажу у окремих категорій робітників,у хірургічному відділенні а саме медичного персоналу (мед. сестри, лікарі) код ЗПЗ055Е2, не передбачається пільгових умов для призначення пенсії за віком відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення».

У наказі відповідача від 30 листопада 2016 року № 72, не передбачено збереження пільгових умов ОСОБА_1 на час здійснення нею обов`язків медичної сестри (палатної) хірургічного відділення.

Відтак, колегія суддів судової палати приходить до висновку, що позивача було переведено, а не переміщено на посаду медичної сестри палатної хірургічного відділення, оскільки у позивача змінюються суттєві умови трудового договору - медична сестра палатна хірургічного відділення не відноситься до професій з шкідливими умовами праці, тобто у позивача змінюються умови трудового договору.

Відповідно до ч.1 ст.32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві в установі, організації або в іншу місцевість хоча б разом з підприємством, установою, організацією допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках передбачених законом.

Позивач не давала свою згоду на переведення до хірургічного відділення. За таких підстав, наказ № 72 від 30 листопада 2016 року є такий, що не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню.

ОСОБА_1 не погоджуючись з переведенням її тимчасово на один місяць на посаду медичної палатної сестри хірургічного відділення, не вийшла на роботу в хірургічне відділення 3, 4, 7 та 11 грудня 2016 року, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно наказу № 77 від 27 грудня 2016 року ОСОБА_1 звільнено з 27.12.2016 року за п.4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин.

На підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року невихід працівника на роботу в зв`язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

З огляду на те, що при переведенні позивача було порушено її трудові права і її невихід на роботу пов`язаний у зв`язку з незаконним переведенням, то колегія суддів судової палати вважає, що наказ Станично-Луганського районного територіального медичного об`єднання від 27 грудня 2016 року № 77 про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів зазначає, що оскільки наказом №77 від 27 грудня 2016 року позивача звільнено з 27 грудня 2016 року, тому вимушений прогул рахується з дня її незаконного звільнення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 із змінами (далі -Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,- на число календарних днів за цей період.

Із наданої довідки відповідачем вбачається, що позивач у листопаді 2016 року знаходилася на лікарняному, тому для визначення середньоденної заробітної плати колегія суддів вважає за необхідне для розрахунку середньоденної заробітної плати взяти заробітну плату позивача за вересень, жовтень 2016 року.
Згідно наданої довідки від 04 травня 2018 року № 44 у вересні 2016 року позивачем відпрацьовано 120 годин, у жовтні 216 годин, таким чином середньоденна заробітна плата складає - 20, 36 грн. (2977, 67 грн+3863, 59 гр. : 336 годин = 20, 36 грн).

Позивача звільнено 27 грудня 2016 року, тому підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2016 року по 14 грудня 2020 року.
Кількість робочих годин за цей складає –8248 годин.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу складає - 167929,28 грн (8248х20,36 грн). 

Відповідно до статті 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя,обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним органнезалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.
КЗпП не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.

З урахуванням обставин справи, засад розумності та справедливості, колегія суддів вважає, що сума в 3 000 грн. є достатньою грошовою компенсацією завданої позивачці моральної шкоди.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів судової палати приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що відповідно до ч. 1 ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з ухваленням по справі нового судового рішення про часткове задоволення заявлених вимог позивача, а саме про скасування наказу № 72 від 30.11.2016 року, скасування наказу № 77 від 27.12.2016 року та про поновлення на роботі позивача, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Відповідно до ч. І ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, тому з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі 1539, 20 грн. Як вбачається із матеріалів справи за подачу апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 960, 00 грн. за вимогами про стягнення моральної шкоди. З відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно заявленим вимогам про стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 192, 00 грн.
Відповідно до ч. І ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника та присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
На підставі ч.І ст. 430 ЦПК України постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376,381, 382, 384, 390 ЦПК України, Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Біловодського районного суду Луганської області від 26 жовтня 2017 року, в частині відмови у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Станично-Луганське районне територіальне медичне об`єднання`про визнання незаконними наказів від 30.11.2016 року № 72 та від 27.12.2016 року № 77, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконними накази Станично-Луганського територіального медичного об`єднання Станично-Луганського району Луганської області від 30.11.2016 року № 72 та від 27.12.2016 року № 77.

Поновити ОСОБА_1 на посаді медичної сестри дитячого відділення Комунального некомерційного підприємства «Станично-Луганськерайонне територіальне медичне об`єднання`з 27 грудня 2016 року.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Станично-Луганське районне територіальне медичне об`єднання» на користьКравцової Ірини Сергіївни середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 грудня 2016 року по 14 грудня 2020 року у розмірі 106360 грн 64 коп., без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Станично-Луганське районне територіальне медичне об`єднання» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 1000 грн.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Станично-Луганське районне територіальне медичне об`єднання» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 110 грн 14 коп.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Станично-Луганське районне територіальне медичне об`єднання» на користь держави судовий збір у розмірі 1204 грн 80 коп.

Постанова суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 21 грудня 2020 року.

Головуючий О.Ю. Карташов

Судді:                                                                Ю.П. Лозко

М.В. Назарова