ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 444/2200/15-к
провадження № 51- 2322кмо18
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 ,       ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_8 ,
прокурора                                        ОСОБА_9 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року й ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012150240000035, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року ОСОБА_10 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. 
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 03 червня 2016 року, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував указаний вирок і призначив новий розгляд у суді першої інстанції. 
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року ОСОБА_10 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 29 липня 2015 року по 08 грудня 2015 року з розрахунку один день такого ув’язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 .      
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 22 червня 2017 року цей вирок залишено без змін.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду постановою від 05 березня 2019 року скасував згадану ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 змінено в частині призначеного покарання.
Постановлено вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 
5 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, установлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 16 липня 2007 року, о 19 год, у с. Збиранка Жовківського району Львівської області, за попередньою змовою з іншою особою, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства небезпечного для здоров’я особи, яка зазнала нападу, для чого завдали ОСОБА_12 ударів руками та ногами по тілу, чим заподіяли йому легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я. Потім вони обшукали потерпілого, який перебував у безпорадному стані, при цьому інша особа відкрито заволоділа належними останньому грошима та майном на загальну суму 910 грн. У такий спосіб ОСОБА_10 та згадана  особа спричинили ОСОБА_12 матеріальних збитків на вказану суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 просять вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування заявлених вимог зазначають, що в основу вироку покладено недопустимі докази, а саме показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 на досудовому розслідуванні, яким суди нижчих інстанцій не дали належної оцінки. Також указують на те, що апеляційний суд не виправив усіх допущених місцевим судом порушень приписів ч. 2 ст. 416 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), якими передбачено особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку, внаслідок чого ОСОБА_10 було посилено покарання. Стверджують, що суд апеляційної інстанції, всупереч ч. 2 ст. 439 КПК, залишив наведені доводи поза увагою, попри вказівки суду касаційної інстанції.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 серпня 2020 року кримінальне провадження за вказаними касаційними скаргами засудженого та захисника на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвалу мотивовано тим, що у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 січня 2019 року (провадження 
№ 51-3753км18)колегія суддів дійшла висновку, що згідно ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Вживаючи у тексті вказаної норми термін «новий судовий розгляд», законодавець не пов`язує його виключно з тим вироком суду першої інстанції, у зв`язку зі скасуванням якого здійснюється цей судовий розгляд. А тому, на думку колегії суддів, заборона щодо погіршення становища обвинуваченого, яка виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом з підстав не зазначених у ч. 2 ст. 416 КПК, продовжує діяти на увесь наступний період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого (на усі подальші випадки нового розгляду в суді першої інстанції), незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції у цьому ж провадженні. При цьому вказане стосується і випадку звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку ст. 75 КК.
Однак, колегія суддів Третьої судової палати вважала за необхідне відступити від указаного висновку зазначивши, що заборони щодо застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення судом вищої інстанції стосуються виключно аспектів призначення особі більш суворого покарання за його видом чи розміром, а також можливої кваліфікації дій обвинуваченого за іншою більш тяжкою статтею чи частиною статті Особливої частини КК, та не може стосуватися аспектів звільнення особи від покарання чи його відбування в контексті положень Розділу ХІІ Загальної частини КК, оскільки таке звільнення має принципово іншу правову природу і не може ототожнюватися з питанням призначення покарання в контексті положень розділу ХІ Загальної частини КК. Тому посилення покарання при новому розгляді судом після скасування вироку, як складова його призначення, не стосується випадків звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку 
ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просив  залишити їх без  задоволення. 
Від засудженого ОСОБА_10 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за відсутності його та захисника ОСОБА_11 . 
Потерпілий ОСОБА_14 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів об`єднаної палати дійшла висновку, що касаційні скарги слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що вироком Жовківського районного суду Львівської області 08 грудня 2015 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 
2 роки.
Зазначений вирок був оскаржений прокурором з підстав невідповідностіпризначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції і постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Разом із тим, ухвалою апеляційного суду Львівської області від 03 червня 2016 року вказаний вирок було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме з посиланням на п. 2 ч. 2 ст. 412 та ст. 415 КПК.
При цьому, апеляційний суд зазначив, що оскільки вирок скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів не розглядає питання щодо законності вироку в частині призначеного покарання. При його призначенні суду першої інстанції необхідно керуватися вимогами ст. 65 КК. Покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 та попередження вчинення нових злочинів.
За результатами нового розгляду місцевий суд 17 березня 2017 року ухвалив обвинувальний вирок, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 
Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 22 червня 2017 року залишив цей вирок без змін.
За результатами розгляду касаційної скарги захисника ОСОБА_11 , постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 березня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 
22 червня 2017 року щодо ОСОБА_10 було скасовано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У своєму рішенні, серед іншого, колегія суддів наголосила і на тому, що апеляційний суд не врахував імперативності приписів ст. 416 КПК, згідно з якими при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано на цій підставі за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 змінено в частині призначеного покарання.
Постановлено вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції послався на те, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 суд першої інстанції при новому розгляді справи не дотримався вимог ч. 2 ст. 416 КПК, призначивши більш суворе покарання, ніж визначено вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, та зазначив, що положення приписів ст. 416 КПК щодо заборони застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку не стосується випадків звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку ст. 75 КК.
Предметом розгляду об`єднаної палати в цьому кримінальному провадженні є питання про те, чи відносяться випадки умовного звільнення, раніше застосованого до засудженого на підставі ст. 75 КК, до заборонизастосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції, після скасування вироку з підстав не зазначених у ч. 2 ст. 416 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПКпри новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Тобто у цьому випадку законодавець встановлює дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження:
– якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок);
– якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.
Отже, системне тлумачення цієї норми указує на те, що погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду можливе лише за наявності вказаних вище двох обов`язкових умов.
Системний аналіз положень КПК у їх системному зв`язку із положеннями КК, які регламентують правові наслідки вчинення кримінальних правопорушень, свідчать про те, що до погіршення становища обвинуваченого може призводити не лише, власне, обрання більш суворого виду покарання чи більшого його розміру, а й застосування чи незастосування інших положень кримінального закону, які визначають правові наслідки, що настають у зв`язку з вчиненням злочину. Зокрема, таким правовим наслідком є звільнення особи від призначеного їй покарання з випробуванням, при якому суд, за наявності для цього підстав, приходить до висновку, що такий правовий наслідок вчиненого злочину, як відбування покарання не є необхідним для того, щоб досягти виправлення особи.
Без сумніву, особі, котрій призначено захід примусу, що належить відбувати реально, перебуває апріорі у гіршому становищі, ніж особа, до якої було застосовано інститут умовного звільнення.
У правовому висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа 
№ 309/2466/18, провадження № 51-2770кмо19) зазначено, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку, оскільки такий захід примусу погіршує становище засудженого.  
Відтак, відмова судом від звільнення від відбування покарання з випробуванням при новому розгляді справи порушує передбачений ч. 2 ст. 416 КПК принцип недопустимості погіршення становища засудженого.
Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, Верховний Суд звертає увагу на те, що апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 08 грудня 2015 року і призначив новий розгляд у суді першої інстанції виключно з підстави, передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 412 (судове рішення ухвалено незаконним складом суду) та з посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК. При цьому, суд взагалі не розглядав доводів прокурора щодо необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, обмежившись формальною вказівкою, що при призначенні покарання суду першої інстанції необхідно керуватися вимогами ст. 65 КК.
Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК, були позбавлені можливості погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_10 .
Наведене обґрунтування узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к , провадження № 51-7543кмо18) та у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 січня 2019 року (справа № 414/1217/14-к, провадження 
№ 51-3753км18).
Усупереч цьому та в порушення вимог ст. 416 КПК, суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_10 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Зазначене порушення вимог ст. 416 КПК частково залишилося поза увагою апеляційного суду, оскільки вказаний вирок було змінено лише в частині призначеного покарання, шляхом застосування положень ст. 69 КК та не звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням у порядку 
ст. 75 КК.
З урахуванням викладеного, рішення судів першої та апеляційної інстанції є такими, що постановлені з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому з огляду на вимоги ч. 2 ст. 416 КПК вказані судові рішення підлягають зміні, шляхом звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Водночас, об`єднана палата відзначає, що апеляційним судом дотримано приписи ч. 2 ст. 439 КПК в частині належної перевірки доводів сторони захисту про недопустимість використання як доказів у цьому провадженні показань даних на досудовому слідстві потерпілим ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_13 , які на час судового розгляду вже померли.
Суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження після скасування ухвали апеляційного суду від 22 червня 2017 року виконав вказівки, викладені у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 
05 березня 2019 року вказавши, що явка потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 у судове засідання була неможливою у зв`язку з їх смертю на момент розгляду справи місцевим судом, а тому протокол допиту потерпілого 
ОСОБА_12 від 10 вересня 2007 року, протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 10 вересня 2007 року та протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_12 від 08 вересня 2009 року, які були оголошені у судовому засіданні за клопотанням прокурора, в силу п. 8 Перехідних положень КПК та з урахуванням правил ч. 1 
ст. 94 цього Кодексу є допустимими доказами та перебувають в об`єктивному зв`язку з іншими доказами в кримінальному провадженні, оскільки отримані до набрання чинності КПК, та були передбачені статтями 65, 306, 308 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.
З такими висновками апеляційного суду погоджується й суд касаційної інстанції.
Крім того, апеляційний суд для спростування доводів сторони захисту проаналізував всі зібрані докази в аспекті статей 84 - 86, 89, 90 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, які перебувають в об`єктивному взаємозв`язку і підтверджують факт вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК.
Виконуючи приписи ч. 4 ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.   
Висновок: незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог ч. 2 ст. 416 КПК у її взаємозв`язку зі ст. 421 КПК.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17 березня 2017 року, змінений ухвалоюЛьвівського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року, та ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 – змінити.
На підставі ст. 75 КК звільнитиОСОБА_10  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_15 ’єва  

ОСОБА_4                                     ОСОБА_5                                ОСОБА_6 

ОСОБА_7