ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/1074/20                                        Суддя (судді) першої інстанції: Яровенко Н.О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2020 року                                                            м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г. В.
суддів:           Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.
за участю секретаря Скидан С.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 01 жовтня 2020року
у справі №755/1074/20 
за позовом                ОСОБА_1 
до відповідача Головного управління Державної податкової служби у місті Києві 
про скасування постанови в справі про притягнення до адміністративної відповідальності

В С Т А Н О В И Л А :
У січні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулася до Дніпровського районного суду міста Києва з позовом до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві  (відповідач), в якому просила суд: 
визнати протиправною та скасувати постанову від 09 січня 2020 року ГУ ДПС в м. Києві про накладення на позивача адміністративного стягнення - штрафу у розмірі 3400,00 гривень за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-15 КУпАП та закрити справу про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 27 грудня 2019 року головний державний інспектор ГУ ДПС у м. Києві Приймак В.В. склав відносно позивача протокол № 650 про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 163-15 КУпАП, 09 січня 2020 року, заступник начальника ГУ ДПС у м. Києві Лагутіна З.В. винесла постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 3 400,00 гривень за порушення ч. 1 ст. 163-15 КУпАП. Позивач зазначає, що ні в протоколі № 650 від 27 грудня 2019 року, ні в оскаржуваній постанові не вірно зазначені дані про позивача, що є порушенням ст. 256 та ст. 283 КУпАП України. Також, позивач як на підставу незаконності постанови зазначає, що відповідачем було порушено вимоги ст. 268, 279 КУпАП України та здійснено розгляд справи про адміністративне правопорушення у її відсутність. Позивач також зазначає, що ні протокол № 650 від 27 грудня 2019 року, ні оскаржувана постанова не містить відомостей про те чи головний інспектор ГУ ДПС в м. Києві Примак В.В. повноважний складати протоколи, а також не надано будь яких доказів. Підставою для скасування оскаржуваної є порушення норм ст. 38 КУпАП та не встановлення суті самого порушення.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 01 жовтня 2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовлено.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, позивачем (надалі - апелянт) було подано апеляційну скаргу, в якій остання просить скасувати рішення Дніпровського районного суду міста Києва 01 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду першої інстанції, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення та прийняття нового про задоволення позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідачем оскарженій постанові не зазначено час та місце вчинення позивачем правопорушення щодо проведення розрахунку через термінал та не зазначено коли вчинено дане правопорушення.
Апелянт зазначає, що після 30.09.2019 року, передбачений ст. 38 КУпАП строк для притягнення до адміністративної відповідальності сплив, ще 30.11.2019 року то суд першої інстанції повинен був скасувати постанову відповідача від 09.01.2020 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-15 КУпАП. Крім того, зазначено, що ним не було вчинено адміністративного правопорушення 27.12.2019 року.
В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та просили їх задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.
Представник відповідачів заперечував проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 27.12.2019 року посадовою особою ГДРІ ГУ ДПС у м. Києві Приймаком В.В. було складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідного до якого ОСОБА_1 , директор ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД» вчинила порушення порядку проведення готівкових розрахунків, а саме: не забезпечує можливість проведення розрахунків за продані товари із використанням спеціальних платіжних засобів (відсутні термінали), чим порушено п. 1 Постанови КМУ від 29.09.2010 року № 878 «Про здійснення розрахунків за продані товари (надані послуги) з використанням спеціальних платіжних засобів».
У вищезазначеному протоколі зазначено, що порушення зафіксоване у акті документальної планової виїзної перевірки від 27.12.2019 року №64/26-15-05-10-02 та вчинено 27.12.2019 року о 13 год. 00 хв. ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД» за адресою: м. Київ, Голосіївський район, вулиця Козацька, 118.
Таким чином, згідно протоколу від 27.12.2019 року встановлено порушення ч. 1 ст. 163-15 КУпАП, які виявлено та зафіксовано в акті документальної планової виїзної перевірки від 27.12.2019 року №64/26-15-05-10-02.
Так, постановою про накладення адміністративного стягнення від 09.01.2020 року директора ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД», ТОВ «МАСТ» І КОМПАНІЯ» ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 3400 грн по ст. 163-15 КУпАП.
Вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом свого порушеного права.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що порушення зафіксовані в акті документальної планової виїзної перевірки, з якого чітко вбачається, що ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД» не здійснило перехід на обов`язкове приймання спеціальних платіжних засобів для здійснення розрахунків за надані послуги. Оскільки перевірка була проведена за період з 01.10.2016 року по 30.09.2019 року, то перевіркою встановлено, що саме за весь цей період підприємством не виконувало вимоги законодавства, які закріплені Постановою КМУ № 878 від 29.09.2010 року. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що вчинене правопорушення є триваючим, яке встановлено під час проведення перевірки та зафіксовано актом від 27.12.2019 року, а тому строки притягнення до адміністративної відповідальності не сплили.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частиною 1 статті 256 КУпАП встановлюються вимоги до змісту протоколу, у ньому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Згідно статей 3, 4 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №566 від 02.07.2016 року (надалі - Інструкція), посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції. Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.
З аналізу вищезазначених норм права вбачається, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.
Відповідно до частини 1 статті 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.
Частиною 2 статті 283 КУпАП встановлені вимоги до змісту постанови про адміністративне правопорушення, у ньому зазначаються: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.
Статтею 6 розділу III Інструкції встановлено, що за результатами розгляду справи посадова особа органу доходів і зборів виносить одну з таких постанов: постанова про накладення адміністративного стягнення за формою згідно з додатком 4 до цієї Інструкції; постанова про закриття справи про адміністративне правопорушення за формою згідно з додатком 5 до цієї Інструкції.
Судом першої інстанції встановлено, а апелянтом не спростовано, що наказом ГУ ДПС у м. Києві № 2669 від 01.11.2019 року було призначено проведення документальної планової виїзної перевірки ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД», ТОВ «МАСТ» І КОМПАНІЯ» з 25.11.2019 року по дату завершення перевірки, тривалістю 10 робочих днів. Перевірку провести з метою дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2016 року по 30.09.2019 року.
Наказом № 4082 від 05.12.2019 року продовжено строк проведення документальної планової виїзної перевірки ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД», ТОВ «МАСТ» І КОМПАНІЯ» з 09.12.2019 року по дату завершення перевірки тривалість 5 календарних днів.
За результатом перевірки контролюючим органом складено Актом від 27.12.2019 року № 64/26-15-05-10-02 (надалі - Акт перевірки).
В акті перевірки зазначено, що ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД» провадить діяльність у сфері інших видів кредитування та використовує належним чином зареєстровані, опломбовані в установленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій, але підприємство не здійснило перехід на обов`язкове приймання спеціальних платіжних засобів для здійснення розрахунків за надані послуги.
Колегія суддів звертає увагу, що позивача притягнено до адміністративної відповідальності у зв`язку з не переходом на обов`язкове приймання спеціальних платіжних засобів для здійснення розрахунків за продані товари (надані послуги) по всіх 56 РРО, яке встановлено до 30.09.2019 року, а не у зв`язку з проведенням розрахункового платежу за товар за юридичною адресою товариства 27.12.2020 року, а отже доводи апеляційної скарги є обґрунтовані в даній частині.
Щодо порушення строку про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з акту перевірки та не спростовано сторонами, що за період з 01.10.2016 року по 30.09.2019 року Товариством вчинено правопорушення про яке зазначено у акті перевірки 27.12.2019 року та протоколі про притягнення до адміністративної відповідальності, а отже в даному випадку встановлено правопорушення за період з жовтня 2016 року по вересень 2019 року.
Проте, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано сторонами, що контролюючим органом 27.12.2019 року не було здійснено перевірки ПТ «ЧЕСНИЙ ЛОМБАРД» щодо не використання терміналів за місцем розташування РРО, станом на 27.12.2019 року.
Разом з тим, колегія суддів враховує позицію викладену Верховним Судом в постанові від 18.12.2019 р. по справі №158/286/17, де суд зазначив, що порушення порядку проведення розрахунків є разовим правопорушенням, оскільки таке правопорушення немає триваючого характеру й завершується у момент здійснення розрахунку.
Згідно з частиною 1 статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Відповідно до пункту 7 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.
Як вбачається зі змісту ст. 38 КУпАП, початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що норми КУпАП не містять визначення поняття «триваюче правопорушення».
Проте, як зазначено у листі Міністерства юстиції України від 02 серпня 2013 року № 6802-0-4-13/11, в теорії адміністративного права «триваючими» визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його не повністю чи неналежним чином.
Проаналізувавши обставини справи та юридичний склад правопорушення, вчиненого позивачем, колегія суддів дійшла висновку, що порушення порядку використання терміналу, зокрема, здійснення розрахунку без застосування терміналу, є разовим правопорушенням, оскільки таке правопорушення не має триваючого характеру й завершується у момент здійснення розрахунку.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 24 січня 2019 року по справі №203/28/17, від 18 грудня 2019 року по справі № 158/286/17, від 19 травня 2020 року по справі № 404/1794/16-а (2-а/404/924/16).
Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З огляду на викладене, доводи суду першої інстанції про те, що, в даному випадку, виявлене правопорушення є триваючим, є безпідставними та необґрунтованими.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що оскільки контролюючим органом прийнято спірну постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення поза межами строку, передбаченого ст. 38 КУпАП (09 січня 2020 року), така постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
Згідно з КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (частини перша, друга статті 7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245).
Таким чином судом першої інстанції неправомірно не було застосовано до спірних правовідносин ч. 1 ст. 38 КУпАП.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що строки притягнення позивача до адміністративної відповідальності є триваючими у даному випадку, оскільки порушення Постанови КМУ № 878 мали місце до 30 вересня 2019 року, а оскаржувану постанову винесено від 09 січня 2020 року тобто за спливом двох місячного строку.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта, що суд повинен в даній справі встановити відсутній складу правопорушення в діях позивача, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено виключно порушення відповідачем строків застосування розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачених статтею 38 цього Кодексу).
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції при ухваленні рішення припустився порушень норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково, шляхом визнання протиправною та скасувати постанову від 09 січня 2020 року ГУ ДПС в м. Києві про накладення на позивача адміністративного стягнення - штрафу у розмірі 3400,00 гривень за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-15 КУпАП та закрити справу про адміністративне правопорушення.
Керуючись статтями 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331  Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,  

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 01 жовтня 2020 року - скасувати та прийняти нове.
Адміністративний позов  ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову від 09 січня 2020 року ГУ ДПС в м. Києві про накладення на позивача адміністративного стягнення - штрафу у розмірі 3400,00 гривень за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 163-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 163-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Головуючий суддя:                                                                                Г. В. Земляна

Судді:                                                                                                    Є. І. Мєзєнцев

                                                                                                              В. В. Файдюк