ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер справи 668/14075/15-ц Головуючий в І інстанції Майдан С.І.
Номер провадження 22-ц/819/1265/2020 Доповідач Полікарпова О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2020 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого	Полікарпової О.М.,	
суддів:	Воронцової Л.П.,	
  	Ігнатенко П.Я.,	
секретар	Кутузова А.В.  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Майдан С.І. від 16 січня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи без самостійних вимог Корабельний районний відділ державної виконавчої служби у м. Херсоні Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, Суворовський районний відділ державної виконавчої служби у м. Херсоні Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів,
в с т а н о в и в:
У листопаді 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом. 
В обґрунтування позову вказала, що вона та відповідач мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішеннями Суворовського районного суду м. Херсона від 22.03.2013 року та 18.06.2013 року з ОСОБА_2 на користь позивача було стягнено аліменти на утримання сина, який продовжує навчання, починаючи з 10.01.2013 року до досягнення ним 23 років, у розмірі 1/4 частини усіх видів його заробітку (доходу), але не менше 30% від прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, додаткові витрати на навчання сина щорічно до 2016 року у розмірі 1360,00 гривень та додаткові витрати у розмірі 3650 грн. одноразово. Проте, відповідачем зазначене рішення суду в добровільному порядку не виконувалося, тому в жовтні 2013 року позивач подала виконавчі листи на примусове виконання до ВДВС. Відповідач ухиляється від сплати аліментів без поважних на те причин, у зв`язку з чим станом на 25.11.2015 року утворилась заборгованість по аліментам. З урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просила стягнути з ОСОБА_2 на свою користь за період з 10.01.2013 року по 25.11.2015 року 56 595,34 грн. неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу та, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалення його з порушенням норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
В обґрунтування скарги вказує, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_2 з січня 2013 року був обізнаний про необхідність утримувати сина ОСОБА_4 , у тому числі й про зобов`язання на підставі відповідного судового рішення № 668/592/13-ц про стягнення з нього аліментів, проте вказані зобов`язання не виконував. Крім того зазначає, що саме відповідач повинен довести обставини відсутності його вини у виникненні заборгованості за аліментами та надати на підтвердження своїх доводів письмові докази, що ОСОБА_2 виконано не було. 
Також звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявні особисті заяви відповідача про перерахунок його боргу за аліментами у жовтні 2013 року та лютому 2014 року, що підтверджують його обізнаність про суму боргу 4363,28 гривень, а пояснення державного виконавця Довбні Н.П. про доведення до відома боржника розміру заборгованості по аліментах ще раз підтверджують його обізнаність у цьому питанні.
Зазначає, що борг в повному обсязі не погашено і на момент перегляду справи в апеляційному порядку. Відповідач приховував своє місце працевлаштування, яке встановлювалось лише у межах виконавчого провадження.
Вважає помилковим і висновок суду про те, що пред`явлення нею виконавчого листа до примусового виконання не свідчить про ухилення боржника від своїх обов`язків по сплаті аліментів, оскільки вона звернулася до ДВС для вжиття заходів примусу в зв`язку з тим, що відповідач ухилявся від сплати аліментів на утримання сина, що також проявлялося і у приховуванні свого дійсного заробітку та джерел доходу, зміні місця роботи. Зазначає, що у 2013 році ОСОБА_2 брав безоплатну відпустку на кілька місяців, а потім звільнився, при цьому до Центру зайнятості для пошуку роботи не звертався, що на думку апелянта, свідчить про приховування ним джерела доходів.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції й на те, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права, а саме прийнято до розгляду відзив, який не був належним чином направлений усім учасникам справи, а також судом порушено таємниця нарадчої кімнати. Крім того, порушені норми процесуального права щодо фіксації судового засідання та внесення відомостей до протоколу судового засідання.
Також при постановлені рішення судом не враховані правові висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_2 адвокат Князь І.І. вказує про те, що підставою для нарахування неустойки за прострочення сплати аліментів є ст.196 СК України у якій вказано, що при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. Тобто для притягнення відповідача до відповідальності необхідна наявність рішення суду, що набрало законної сили та факт ухилення відповідача від виконання рішення.
У той же час судом встановлено, що з 04.06.2013 року по 26.09.2013 року ОСОБА_2 був безробітній та не мав доходу. 
Крім того, позивачка тривалий час не зверталася до виконавчої служби для виконання судового рішення, боржнику не було надано будь-яких попереджень про останній термін погашення заборгованості по аліментах та не роз`яснювались наслідки прострочення виконання зобов`язання. Також відсутні дані про те, що боржник був повідомлений про існування боргу.
Вказує, що державним виконавцем не перевірено належним чином обставини щодо працевлаштування боржника, в той час як останній, у період здійснення розрахунку заборгованості по аліментах, працював офіційно та ту обставину, що станом на 10.01.2013 року ОСОБА_5 , на утримання якого стягнуті аліменти, був неповнолітнім.
Просить звернути увагу й на те, що правова природа відповідальності у вигляді пені за змістом ст.196 СК України є такою, що настає у разі винних дій боржника, направлених на ухилення від виконання рішення суду по сплаті аліментів, що призвели до виникнення заборгованості, а не за ухилення від виконання самого обов`язку по утриманню дитини, тому в діях відповідача відсутня така винна поведінка, оскільки вона не підтверджується доказами по справі. Вважає, що відповідач належними та допустимими доказами довів відсутність своєї вини у своєчасній сплаті аліментів на користь колишньої дружини на утримання сина.
Також зазначає, що додаткові витрати на дитину не є складовою частиною аліментних зобов`язань. Участь батьків у додаткових витратах на дитину регулюється ст.185 СК України, натомість обов`язок батьків утримувати повнолітніх дочку, сина, які продовжують навчання регулюється ст.199 СК України.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. ОСОБА_2 та його представник ОСОБА_7 вважали доводи апеляційної скарги необґрунтованими та безпідставними, просили залишити оскаржуване рішення без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та встановлених судом обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Ухвалюючи оскаржуване рішення,  суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вина відповідача у виникненні заборгованості по аліментах відсутня, а тому відсутні правові підстави для притягнення платника аліментів до відповідальності, передбаченої ст.196 СК України, а саме: стягнення пені за прострочення сплати аліментів.
Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду з наступних підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.
З матеріалів справи вбачається та судом встановлені такі обставини.
Рішенням Суворовського районного суду м. Херсона від 22.03.2013 року (з урахуванням ухвали від 22.03.2013 року про виправлення описки) у цивільній справі №668/592/13-ц стягнено з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 додаткові витрати у зв`язку з навчанням сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 3650,00 гривень. Зобов`язано ОСОБА_2 щорічно, до 2016 року включно, здійснювати додаткові витрати на навчання сина - ОСОБА_3 в розмірі 1360,00 гривень на користь ОСОБА_1 . Рішення набрало чинності 02.04.2013 року (а.с.83-84, т.1) і 08 квітня 2013 року Суворовським районним судом м. Херсона на виконання вказаного рішення видано виконавчий лист. 01 жовтня 2013 року ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні за заявою стягувача від 30.09.2013 року відкрито виконавче провадження №40002595 про стягнення з ОСОБА_3 щорічно додаткових витрат на навчання сина в розмірі 1360 грн. на користь ОСОБА_1 , яке на підставі постанови від 25.10.2013 року закінчено та направлено за належністю до ВДВС Комсомольського РУЮ (а.с.85, 86, т.1). 
Додатковим рішенням Суворовського районного суду м. Херсона від 18.06.2013 року у справі №668/592/13-ц доповнено рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 22.03.2013 року та стягнено на користь ОСОБА_1 на утримання ОСОБА_8 з ОСОБА_2 аліменти у розмірі 1/4 частини усіх його видів заробітку (доходу), але не менше 30% від прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 10.01.2013 року і до досягнення сином 23 років. 02.07.2013 року вказане рішення набрало законної сили (а.с.92 т.1).
17 липня 2013 року Суворовським районним судом м. Херсона видано виконавчий лист №668/592/13-ц про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на користь ОСОБА_1 у розмірі ј частини усіх видів заробітку (доходу), починаючи з 10.01.2013 року і до досягнення дитиною 23-х років, за яким 01.10.2013 року ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні, за заявою стягувача від 30.09.2013 року, відкрито виконавче провадження №40002583, яке постановою від 25.10.2013 року закінчено та направлено за належністю до ВДВС Комсомольського РУЮ м. Херсона (а.с.93,94 т.1).
08.04.2013 року Суворовським районним судом м. Херсона видано виконавчий лист №668/592/13-ц про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 додаткових витрат у зв`язку з навчанням сина ОСОБА_8 в розмірі 3650,00 гривень, за яким 03.10.2013 року старшим державним виконавцем ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні Трембач М.В. за заявою стягувача від 30.09.2013 року було відкрито виконавче провадження №40002084, яке постановою від 16.12.2013 року закінчено та направлено за належністю до ВДВС Комсомольського РУЮ м. Херсона (а.с.87, 88, т.1). 
Постановами державного виконавця ВДВС Комсомольського РУЮ м. Херсона від 05.11.2013 року та 10.01.2014 року за вказаними вище виконавчими документами відкриті виконавчі провадження (а.с.99,103,111, т.1).
Відповідно до відповіді ПрАТ «Южмормонтаж» від 12.11.2013р. № 8/519 ОСОБА_2 працював на ПрАТ «Южмормонтаж» в період з 12.11.2012 по 04.06.2013 року. У квітні та травні 2013 року заробітна плата ОСОБА_2 не виплачувалася.
Згідно листа від ХДП «Біологічна фабрика» від 16.12.2015 року №689/02-45 ОСОБА_2 працював на підприємстві слюсарем-ремонтником з 26.09.2013 року (а.с.30).
З довідок від 04.12.2013 року та 26.02.2014 року Суворовського ВДВС м. Херсона вбачається, що за виконавчим листом про стягнення аліментів у розмірі 1/4 частки заробітку (доходу) сума нарахованих аліментів за період з січня по вересень 2013 року станом на 01.10.2013 року становить 4665,22 грн. та 4363,28 грн. відповідно (а.с.67-68 т.1).
Згідно ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 11.03.2016 року, яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13.04.2016 року сума заборгованості за виконавчим листом № 668/592/13-ц від 17.07.2013 року, за період часу з 10.01.2013р. по 01.10.2013 р. визначена 3843,11 грн.
З листа Корабельного районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Херсонській області від 04.10.2018 року вбачається, що додаткові витрати у розмірі 3650 грн. сплачено повністю 06.01.2016 року. Виконавче провадження №41430440 по примусовому виконанню виконавчого листа №668/592/13-ц від 08.04.2013 р., виданого Суворовським районним судом м. Херсона про стягнення з ОСОБА_2 понесених ОСОБА_1 додаткових витрат на дитину, сина – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі – 3650 грн. закінчено 09.03.2016 року на підставі п.8 ч.1 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження». Рішення суду виконано фактично (а.с.20 т.2).
Виконавче провадження № 40554163 з примусового виконання виконавчого листа №668/592/13-ц про стягнення з ОСОБА_2 щорічно до 2016 року включно додаткових витрат на навчання сина – ОСОБА_8 в розмірі 1360 грн. на користь ОСОБА_1 виконано фактично, що вбачається з постанови державного виконавця від 22.06.2015 року про закінчення виконавчого провадження на підставі п.8 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.109 т.1). 
З розрахунку заборгованості зі сплати аліментів за період з 10.01.2013 року по 18.02.2018 року державного виконавця Корабельного ВДВС вбачається, що з моменту примусового виконання рішення суду про стягнення аліментів у розмірі ј частки від заробітку (доходу відповідача) аліменти, починаючи з листопада 2013 року щомісячно сплачувалися відповідачем шляхом відрахування з заробітної плати за місцем роботи через бухгалтерію підприємства до лютого 2018 року включно. Заборгованість сплачено повністю у лютому 2018 року (а.с.102, 103 т.2).
Згідно довідки ТОВ «Злато Таврії» ОСОБА_2 нараховано дохід від оренди земельної ділянки: 6681,72 грн. у 2016 році та 5378,78 грн. у 2017 року.
Аліменти з зазначеного доходу ОСОБА_2 у 2016 році будо перераховано бухгалтером ХДП «Біологічна фабрика» в сумі 1670,43 грн, а у 2017 році відповідач сплатив самостійно 13.01.2018 року у розмірі 1345 грн., підтвердженням чого є квитанція №0181 (а.а.72-73).
  Відповідно до частини другої статті 141 СК України розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Обсяг відповідальності батьків не залежить від проживання їх разом чи окремо від дитини, і цей факт не звільняє від обов`язку забезпечувати такі умови життя дитини, які є достатніми для фізичного, інтелектуального, морального, культурного, соціального та духовного розвитку.
Зазначений висновок підтверджується і наявністю відповідальності за ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків, як передбачено у частині четвертій статті 155 СК України.
У будь-якому випадку, чи то у разі стягнення аліментів у частці від доходу, чи у твердій грошовій, цей платіж є періодичним і повинен сплачуватися платником аліментів кожного місяця.
Тобто, у разі несплати аліментів у поточному місяці, з 01 числа наступного місяця виникає заборгованість, яка тягне відповідальність у вигляді неустойки.
Згідно з ч. 1 ст. 196 СК України у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.
Отже, виходячи з вищевказаних норм закону, відповідач зобов`язаний сплачувати аліменти, що свідчить про наявність презумпції вини платника аліментів у виникненні заборгованості з їх сплати та є підставою для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої частиною першою статті 196 СК України. 
Обов`язок доведення відсутності вини у виникненні заборгованості зі сплати аліментів покладається на боржника.
Неустойка (пеня) - це спосіб забезпечення виконання зобов`язання. Її завдання - сприяти належному виконанню зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки. Однак таку функцію неустойка виконує до моменту порушення зобов`язання боржником. Після порушення боржником свого обов`язку неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності. Це додаткові втрати неналежного боржника, майнове покарання його за невиконання або невчасне виконання обов`язку сплатити аліменти.
Передбачена статтею 196 СК України відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилася з незалежних від нього причин, зокрема, у зв`язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення сплати аліментів.
Тобто відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає в усіх випадках, крім несвоєчасної виплати заробітної плати, затримки або неправильного перерахування аліментів банками.
Судом першої інстанції не враховано вказані вище положення, у зв`язку з чим суд дійшов невірного висновку про відсутність вини ОСОБА_2 у наявності заборгованості за аліментами та про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
При цьому суд не врахував презумпцію вини особи, яка прострочила виконання зобов`язання. Відповідач не спростував належними доказами обставин позову, передбачених статтею 196 СК України, які є підставою для покладення відповідальності зі сплати відповідної неустойки.
Рішення суду про стягнення аліментів із ОСОБА_2 вступило в законну силу 02 липня 2013 року і саме з цього часу у відповідача виник обов`язок сплачувати аліменти за рішенням суду, а у позивачки право на пред`явлення позову про стягнення із платника аліментів пені за прострочення у сплаті аліментів.
Відповідно до розрахунку, складеного старшим державним виконавцем Чусовітіною І.М., після набрання законної сили рішенням суду та до листопада 2013 року відповідач не виконував свого обов`язку щодо сплати аліментів. З листопада 2013 року та до лютого 2018 року із заробітної плати ОСОБА_2 відраховувалися кошти на сплату аліментів щомісячно.
Колегія суддів приходить до висновку, що з відповідача підлягає стягненню пеня за прострочення сплати аліментів за період з липня 2013 року по жовтень 2013 року. 
Ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 11.03.2016 року, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 13.04.2016 року встановлена заборгованість за виконавчим листом № 668/592/13-ц від 17.07.2013 року станом на 01.10.2013 р. у сумі 3843,11 грн.
Правило про стягнення неустойки (пені) у розмірі 1 % від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення полягає в тому, що при обчисленні загальної суми пені за прострочення сплати аліментів враховується розмір несплачених аліментів за кожен місяць  та кількість днів прострочення за кожним платежем окремо.
Аліменти нараховуються щомісячно, тому строк виконання цього обов`язку буде різним, а отже, кількість днів прострочення сплати аліментів за кожен місяць також буде різною.
Законодавець установив розмір пені - 1% за кожен день прострочення та період, за який нараховується пеня - за кожен день, починаючи з наступного, у який мала бути здійснена сплата аліментів за відповідний місяць, але таке зобов`язання не було виконане, і до дня, у який проведена сплата заборгованості чи до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені.
Таке правило застосовується у разі прострочення виконання зобов`язання зі сплати аліментів за місяць, у який вони мали бути сплачені.
Розмір пені за місячним платежем розраховується так: заборгованість зі сплати аліментів за конкретний місяць (місячний платіж) необхідно помножити на кількість днів заборгованості, які відраховуються з першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому мали бути сплачені, але не сплачувалися аліменти, до дня їх фактичної виплати (при цьому день виконання зобов`язання не включається до строку заборгованості) та помножити та 1 відсоток.
Тобто формула така: заборгованість за місяць х кількість днів заборгованості х 1 %.
За цим правилом обраховується пеня за кожним простроченим місячним платежем.
Загальний розмір пені становить суму розмірів пені, обрахованої за кожним місячним (періодичним) платежем.
Строк прострочення вираховується з урахуванням раніше зазначеного правила і починає перебіг з першого дня місяця, наступного за місяцем внесення періодичного платежу, до дня, який передує дню сплати заборгованості.
У разі, якщо заборгованість зі сплати аліментів погашено частково в іншому місяці, то визначення пені на заборгованість зі сплати аліментів розраховується з урахуванням розміру несплаченої частки аліментів за певний місяць з дня сплати частки місячного платежу і до дня, який передує дню погашення заборгованості за відповідним місячним платежем, помножену на 1 %.
Пеня за заборгованість зі сплати аліментів нараховується на весь розмір несплачених у відповідному місяці аліментів за кожний день прострочення її сплати, а її нарахування не обмежується тільки тим місяцем, в якому не проводилося стягнення.
Таких правових висновків щодо порядку обчислення пені у разі виникнення заборгованості зі сплати аліментів дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03 квітня 2019 року у справі №333/6020/16-ц (провадження  №14-616цс18).
Отже, обрахована за вищевказаною формулою неустойка (пеня) в даному випадку буде складати:
1) нарахована сума аліментів у липні 2013 року у розмірі 530,9 грн х 1% (пені) х 846 днів (серпень 2013 року по 25 листопада 2015 року) = 4491,40 грн;
2) нарахована сума аліментів у серпні 2013 року у розмірі 530,9 грн х 1% (пені) х 815 дні (вересень 2013 року по 25 листопада 2015 року) = 4326,80 грн;
3) нарахована сума аліментів у вересні 2013 року у розмірі 535,13 грн х 1% (пені) х 785 дні (жовтень 2013 року по 25 листопада 2015 року) = 4200,8 грн;
4) нарахована сума аліментів у жовтні 2013 року у розмірі 661,35 грн х 1% (пені) х 754 днів (листопад 2013 року по 25 листопада 2013 року) = 4986,6 грн;
Всього сума нарахованої пені за період з 01 серпня 2013 року по 25 листопада 2015 року включно складає 18 005,6 гривень.
Разом з тим відповідно до частини першої статті 196 СК України, в редакції, яка діє на час постановлення судового рішення,  одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.
Колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апелянта про те, що у 2013 році (час виникнення у відповідача заборгованості по аліментах) не діяли обмеження щодо максимального розміру пені, а тому вона підлягає стягненню у повному розмірі заборгованості. 
Як правильно зазначає апелянт, пеня є мірою відповідальності за несвоєчасне виконання зобов`язання. 
У відповідності до положень ст.5 ЦК України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Оскільки діюча редакція ст.196 ЦК пом`якшує відповідальність особи, яка прострочила виконання аліментного зобов`язання, у порівнянні з редакцією цієї статті, яка діяла до 2017 року, застосуванню підлягає саме нова редакція.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку про стягнення з ОСОБА_2 на користь позивача пені за прострочення сплати аліментів у розмірі загальної суми заборгованості по аліментах, що станом на 01 листопада 2013 року складає 4504,46 грн. (3843,11 грн. - сума встановлена за рішенням суду станом на 01.10.2013 р.+ 661,35 грн. – заборгованість за жовтень 2013 року).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні позову неповно встановив фактичні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення спору, не врахував, що право одержувача аліментів на стягнення неустойки, передбачене ст. 196 СК України, у випадках несвоєчасної виплати присуджених за рішенням суду аліментів, виникає з часу набрання рішенням суду про стягнення аліментів законної сили та не пов`язується з моментом (часом) відкриття виконавчого провадження, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
Колегія суддів також звертає увагу на те, що під час вирішення питання про стягнення пені за прострочення сплати аліментів боржником необхідно брати до уваги фактичні обставини, що зумовили виникнення заборгованості, можливість та обізнаність боржника про необхідність утримувати дитину, у тому числі і на підставі відповідного судового рішення, участь боржника у вихованні дитини, що сприятиме його обізнаності щодо потреб дитини, пов`язаних з її матеріальним забезпеченням.
Обов`язок утримувати дитину не залежить від звернення до виконавчої служби, адже відповідач був обізнаний про свій обов`язок щомісячно сплачувати аліменти на дитину за рішенням суду, тому повинен був прийняти міри для своєчасного перерахування аліментів. Заборгованість ОСОБА_2 по аліментам виникла з підстав ухилення його від свого батьківського обов`язку щодо утримання дитини.
З огляду на наведене, оцінюючи досліджені докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що рішення суду відповідно до положень ст.376 ЦПК України  підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів підлягають частковому задоволенню та з ОСОБА_2 підлягає до стягнення сума пені, що дорівнює розміру заборгованості зі сплати аліментів за період з 01 липня 2013 року по 01 листопада 2013 року у сумі 4504,46 грн, що складає 100 суми заборгованості.
Керуючись ст. ст. 141, 367-369, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 16 січня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за несплату аліментів задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення сплати аліментів на утримання сина ОСОБА_8 в розмірі 4504,46 гривень.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.М. Полікарпова
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.П. Воронцова
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ П.Я. Ігнатенко

Повний текст постанови складений 19 жовтня 2020 року.

Суддя О.М. Полікарпова