ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 вересня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 311/1067/20(2-а/311/12/2020)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1   на  рішення Василівського районного суду Запорізької області  від 28.04.2020 р. (суддя Носик М.А.)  по справі за позовом ОСОБА_1 до Василівського районного відділу управління Державної міграційної служби в Запорізькій області, третя особа: Державна прикордонна служба України визнання дій протиправними та скасування рішення про заборону подальшого в`їзду на територію України 

в с т а н о в и В:

02.04.2020 р.   ОСОБА_1 звернувся  до Василівського районного суду Запорізької області   з адміністративним позовом до Василівського районного відділу управління Державної міграційної служби в Запорізькій області, третя особа: Державна прикордонна служба України визнання дій протиправними та скасування рішення про заборону подальшого в`їзду на територію України строком на 3 роки, де просив визнати рішення про примусове повернення за межі України громадянина Р. Грузії ОСОБА_1 та зобов`язання покинути територію України у термін до 20.03.2019 р. № 2/2019 від 06.03.2019 р. – протиправним та скасувати його, визнати рішення про заборону громадянину Р. Грузії ОСОБА_1 подальшого в`їзду на територію України строком на три роки до 06.03.2022 р. від 06.03.2019 р. № 2/2019  - протиправним та скасувати його.
Рішенням Василівського районного суду Запорізької області   від 28.04.2020 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване  тим, що сукупністю достовірно встановлених судом доказів не підтверджується протиправність Рішення та підстави для його скасування відсутні.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач  подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення суду,  прийняти нову постанову про задоволення  позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що на момент прийняття рішення про повернення позивача до країни походження, заборони на в`їзд до України, постанова про притягнення до адміністративної відповідальності не набрала чинності, а з врахуванням даного рішення позивач повинен був до 20.03.2020 р. виїхати з України, чим позбавлений можливості оскаржити постанову про притягнення до адміністративної відповідальності. 
На апеляційну скаргу  відповідач подав відзив, де зазначили, що станом на 06.03.2019 р. позивач перебував на території України більше ніж 90 днів протягом 180 - денного періоду, тобто порушив строк перебування встановлений законодавством України для іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду,  посвідки на тимчасове проживання не має, всі можливі строки перебування на території України порушив,  із заявою  та необхідними документами для продовження строку перебування на території України не звертався, в зв`язку з чим просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача  просив  задовольнити апеляційну скаргу,  представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечували.
Дослідивши матеріали справи та вислухавши учасників процесу, суд дійшов висновку про задоволення  апеляційної скарги, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 06.03.2019 р. під час прийому громадян до Василівського РВ УДМС України в Запорізькій області на консультацію щодо порядку виїзду з України звернувся громадянин республіки Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Боржомі, р. Грузія.
06.03.2020 р. посадовою особою відповідача відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення № ПР МЗП 138122 за статтею 203 ч.1 КУпАП та в 2019 р. без зазначення дати  винесена постанова про накладення адміністративного стягнення на позивача за порушення ч.1 ст. 203 КУпАП, а саме, за те, що гр. Грузії ОСОБА_1 проживає на території України з 15.02.2016 р. без документів на право проживання в Україні, чим порушені правила перебування в Україні, за що на ОСОБА_1 накладено  адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
Таким чином, судом встановлено, що 06.03.2019 р. виявлений факт порушення позивачем ч.1 ст. 203 КУпАП, в зв`язку з чим постановою без дати  накладене стягнення на ОСОБА_1 , тобто, даною постановою підтверджується наявність порушення і дана постанова набуває чинності тільки після  закінчення строку на її оскарження (але на час розгляду справи в суді дата притягнення до адміністративно відповідальності не встановлена), однак,  06.03.2019 р.,  в  день,  коли постанова про притягнення до адміністративної відповідальності, як підстава для примусового повернення з України,  станом на 06.03.2019 р. – не набула чинності,  відповідач виносить рішення №2/2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Р. Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та надає строк  до 20.03.2019 р.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що  при встановленні  строку для примусового повернення слід його визначати таким чином, щоб особа мала можливість  і оскаржити постанову про притягнення до відповідальності та реально виконати  таке рішення.
Крім того, судом встановлено, що відповідно  свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , ОСОБА_2 народився   ІНФОРМАЦІЯ_2 та  його батьками є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . 
З матеріалів справи також слідує, що   09.07.2019 р. укладений шлюб між ОСОБА_5 , громадянкою України  та ОСОБА_1 , громадянином Грузії, що підтверджено свідоцтвом про укладення шлюбу № НОМЕР_2 , виданим 09.07.2019 р. Тбіліською службою цивільного реєстру Агентства з розвитку державних сервісів, актовий запис № 01193300686.
Довідка Виконавчого комітету Дніпрорудненської міської ради Василівського району Запорізької області  про реєстрацію місця проживання особи   № 1101 від 21.03.2019 р. підтверджує, що ОСОБА_4 , громадянка України в період з 05.08.2011 р. по дату видачі даної довідки проживає за адресою АДРЕСА_1 .
Також з матеріалів справи слідує, що як на час виявлення порушення, складання протоколу про адміністративне правопорушення, притягнення до адміністративної відповідальності, так і на час  розгляду справи в суді, місцем проживання громадянина р. Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1  є АДРЕСА_1 .
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
Згідно частини 5 названої статті Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Як встановлено судом апеляційної інстанції позивач – Гегешидзе ОСОБА_6 проживає на території України, має дружину ОСОБА_4 та малолітню дитину :   ОСОБА_2 ,   ІНФОРМАЦІЯ_3 .
При цьому, з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 прибув на територію України у приватних справах 18.11.2015 р. через КПП «Бориспіль» по паспорту НОМЕР_3 , виданому р. Грузія 11.08.2015 р., з терміном дії до 11.08.2025 р.
Також встановлено, що позивач   з 16.02.2018 р. на території України перебуває з порушенням законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, після закінчення 90 денного строку перебування в Україні та не виїхав за межі України, чим порушив п. 2.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Таким чином, судом встановлено, що оскільки термін легального перебування позивача на території України закінчився 16.02.2018 р.,  підтверджений факт порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що є безумовною підставою, передбаченою статтею 26 Закону №3773-VI, для повернення особи до країни походження.
Водночас, відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Частиною другою статті 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.
Згідно зі статтею 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.
За змістом частини першої статті 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Як встановлено судом першої інстанції, враховуючи наявність у позивача дружини та малолітньої дитини, які проживають на території України, наявність місця проживання на території України, відсутність даних про будь-які дії позивача, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, орган міграційної служби безпідставно прийняв оскаржуване рішення, оскільки у конкретному випадку відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону №3773-VI, наявність яких закон пов`язує з можливістю повернення особи до країни походження.
Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, необхідно зазначити, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають "сімейне життя" для цілей застосування статті 8 Конвенції (пункт 65 постанови у справі "Нунез проти Норвегії" (Nunez v. Norway) від 28 червня 2011 року (заява №55597/09).
Суд апеляційної інстанції  враховує, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним.
Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Таким чином, судом встановлено, що відповідач,  приймаючи оскаржуване рішення щодо примусового повернення за межі України громадянина р. Грузії ОСОБА_1 , не з`ясував факт наявності у позивача дружини та малолітньої дитини, які проживають в Україні, не взяли до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняли рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Також суд зазначає, що  відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки, але дана умова не є обов`язковою.
Тобто, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а  факультативною, та може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав,  при цьому, статтею 26 Закону №3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Правові висновки аналогічного змісту викладені Верховним Судом у постанові від 09.04.2019 у справі №802/294/17-а (провадження №К/9901/22880/18).
Як вбачається з матеріалів справи, доказів щодо необхідності прийняття рішення про  заборону подальшого в`їзду позивача в Україну відповідачем не надано. 
На підставі вищевикладеного, з врахуванням того, що відповідачем всупереч ст. 77 ч.2 КАС України,  не доведено правомірність своїх дій, суд апеляційної інстанції  вважає за необхідне апеляційну скаргу  задовольнити, а постанову суду – скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 315,317,321,322 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Василівського районного суду Запорізької області  від 28.04.2020 р. –  скасувати та прийняти нову постанову.
Визнати протиправним та скасувати рішення Василівського РВ УДМС України в Запорізькій області № 2/2019 від 06.03.2019 р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства та заборону в`їзду на територію України строком на три роки до 06.03.2022 р. - громадянину Р. Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
                    Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова