СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2020 р.                                                               Справа № 905/1430/20  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В. , суддя  Хачатрян В.С. 
за участю секретаря судового засідання – Чумак Д.В.
за участю представників сторін:
від кредитора –  адвокат Андрєєв А.М., довіреність №24 від 26.12.2019;
від боржника (в режимі відеоконференції за допомогою програми EasyСon)– адвокат Лозовицький М.С., довіреність №118/ВЭ/2020 від 31.12.2019;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програми EasyСon
апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (вх. №2696 Д/1)
на ухвалу Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 (повний текст складено та підписано 21.09.2020), постановлену о 10 годині 50 хвилин у складі судді  Матюхіна В.І.
у справі №905/1430/20
за заявою кредитора Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (місцезнаходження: 93400, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Гагаріна, будинок 87; ідентифікаційний код: 05451150)
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (місцезнаходження: 85612, Донецька область, м. Курахове, вул. Енергетиків, будинок 34; ідентифікаційний код: 31831942)  
про банкрутство

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20 відмовлено Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Луганськгаз" (АТ "ОГС "Луганськгаз", кредитор) у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (ТОВ "ДТЕК Східенерго", боржник).
Не погодившись з ухвалою, постановленою господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось АТ "ОГС "Луганськгаз" (апелянт), яке просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали суду від 17.09.2020, ухвалу Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20 скасувати, справу направити до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду.
Апелянт вважає, що спори, які розглядаються Господарським судом Луганської області у справах №913/505/20 та №913/512/20 безпосередньо не впливають на вирішення питання щодо існування заборгованості боржника перед кредитором, на підставі якої АТ "ОГС "Луганськгаз" подало заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство.
На думку скаржника існування вказаних справ не є беззаперечним свідченням наявності спору про право, оскільки зазначені позови було подано після прийняття до розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство. 
Крім того, апелянт вважає, що наявність або відсутність окремих документів, а також помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.10.2020 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 поновлено АТ "ОГС "Луганськгаз" строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "ОГС "Луганськгаз" на ухвалу Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20. Встановлено боржнику строк до 10.11.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику. Призначено справу до розгляду на 24.11.2020 об 11:00 годині.
10.11.2020 до апеляційного суду від представника боржника надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, та клопотання про долучення до зазначеної заяви доказів її надіслання АТ "ОГС "Луганськгаз".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2020, у зв`язку з тим, що головуючий суддя Шутенко І.А. на дату розгляду справи 24.11.2020 перебуватиме у відпустці, розгляд справи № 905/1430/20 призначено на 01.12.2020 о 10:30 год. Заяву ТОВ "ДТЕК Східенерго" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Ухвалено судове засідання, призначене на 01.12.2020 о 10:30 год провести в режимі відеоконференції за допомогою програми EasyСon.
12.11.2020 на електронну адресу апеляційного суду від ТОВ "ДТЕК Східенерго" надійшов відзив, у якому боржник заперечує проти задоволення апеляційної скарги. Боржник зазначає, що господарський суд першої інстанції правомірно відмовив у відкритті провадження у справі про банкрутство оскільки у даному випадку між сторонами існує спір про право. Крім того, боржник просить поновити строк на подання відзиву.
12.11.2020 на електронну адресу апеляційного суду від боржника також надійшло клопотання про участь у судовому засіданні 01.12.2020 о 10:30 год в режимі відеоконференції за допомогою програми Easycon.
Разом з тим, 13.11.2020 на електронну адресу апеляційного суду від ТОВ "ДТЕК Східенерго" надійшла заява, в якій боржник просить залишити клопотання від 12.11.2020 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду без розгляду у зв`язку з помилковістю його повторного надіслання.
Враховуючи викладене, колегія суддів задовольняє заяву боржника про залишення без розгляду клопотання від 12.11.2020 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду та залишає його без розгляду.
01.12.2020 у судовому засіданні апеляційної інстанції в приміщенні Східного апеляційного господарського суду був присутній представник апелянта, який наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, ухвалу Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20 скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство. 
Присутній у судовому засіданні апеляційної інстанції 01.12.2020 в режимі відоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програми EasyСon представник боржника заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважає, що наявність на розгляді у господарському суді спорів між АТ "ОГС "Луганськгаз" та ТОВ "ДТЕК Східенерго" щодо розірвання договору розподілу природного газу від 01.01.2016, а також про повернення безпідставно набутих грошових коштів свідчить про існування спору про право, у зв`язку з цим просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ініціюючого кредитора. 
Дослідивши клопотання боржника про поновлення строку на подання відзиву, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення (ч. 1 ст. 119 ГПК України).
Як вбачається, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 про відкриття апеляційного провадження було встановлено боржнику строк для подання відзиву до 10.11.2020.
Боржник направив відзив на апеляційну скаргу на електронну пошту апеляційного суду 12.11.2020, тобто з пропуском встановленого судом строку.  
В обґрунтування клопотання про поновлення строку на подання відзиву ТОВ "ДТЕК Східенерго" зазначає, що копія ухвали про відкриття апеляційного провадження була передана уповноваженому представнику із запізненням, а також що причини обумовлені  встановленням на території України карантину, що в умовах обмеження пересування позбавили представника вчасно підготувати та подати відзив до суду. 
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 1 серпня до 31 грудня 2020 р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 “Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061) та від 20 травня 2020 р. № 392 “Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до статті 27 Конституції України обов`язком держави є захист життя людини.
Згідно з п. 4 Розділу Х  ГПК України  під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.
Колегія суддів зазначає, що у зв`язку із запровадженням карантину на території України можливість забезпечення реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав є дещо обмеженою в контексті заходів, запроваджених державою з метою попередження розповсюдження коронавірусу COVID-19.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе поновити боржнику строк на подання відзиву. 

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, доводи відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
АТ "ОГС "Луганськгаз" звернулося до Господарського суду Донецької області із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (в порядку ст.34 Кодексу України з процедур банкрутства) ТОВ "ДТЕК Східенерго". 
В обґрунтування поданої заяви кредитор посилається на наявність заборгованості за послугу з розподілу природного газу.
З матеріалів справи встановлено, що 01.01.2016 на підставі заяви-приєднання №09420VN3Q6EP016 ТОВ "ДТЕК Східенерго" в особі відокремленого підрозділу "Луганська теплова електрична станція" приєдналося до умов типового договору розподілу природного газу, п.2.1 якого встановлено, що Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ (п. 2.2 Договору).
Згідно з п. 3.1 цього Договору санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому  законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома Споживача - його постачальником.
Пунктом 6.3 Договору передбачено, що розрахунковим періодом за цим Договором є місяць.
Оплата вартості послуг з розподілу природного газу за цим Договором здійснюється Споживачем, який не є побутовим, на умовах попередньої оплати до початку розрахункового періоду на підставі рахунка Оператора ГРМ (п. 6.4 Договору).
Відповідно до п. 6.6 Договору надання Оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу Споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаними між  Сторонами актом наданих послу, що оформлюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. 
Згідно з п. 12.1, цей Договір укладається на невизначений строк.
Цей Договір може бути розірваний за згодою Сторін або за ініціативою Споживача у порядку, визначеному законодавством України (п. 12.3 Договору).
Як зазначає АТ "ОГС "Луганськгаз", в період з 01.12.2019 по 31.12.2019 ним було надано боржнику послугу з розподілу природного газу у кількості 30222,911 тис. куб. м на суму 26188756,84 грн (у тому числі ПДВ – 4364792,81 грн).
Так, до матеріалів заяви кредитором додано акт наданих послуг з розподілу природного газу №2199 від 31.12.2019 на суму 26188756,84 грн, який містить підписи обох сторін. 
Однак боржником зазначена заборгованість не була сплачена у повному обсязі.
В період з 01.05.2020 по 31.05.2020 боржнику кредитором нараховано до сплати 7893685,5 куб.м на суму 8051559,22 грн (у тому числі ПДВ – 1341926,54 грн).
В період з 01.06.2020 по 30.06.2020 боржнику кредитором нараховано до сплати 7893685,5 куб.м на суму 8051559,22 грн (у тому числі ПДВ – 1341926,54 грн).
До матеріалів заяви кредитором додано акти надання послуг з розподілу природного газу №1350 від 31.05.2020 на суму 8051559,22 грн, №1855 від 30.06.2020 на суму 8051559,22 грн. Зазначені акти не містять підписів боржника. 
На момент звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство кредитор обліковує за споживачем заборгованість за послуги  розподілу природного газу у загальному розмірі 27611831,79 грн.
Кредитор звертався до боржника з вимогою вих. №01-02-47/1240 від 15.07.2020 щодо сплати заборгованості на суму 27611831,79 грн.
Проте боржник заборгованість не оплатив.
На заборгованість за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 АТ "ОГС "Луганськгаз" нараховано інфляційні втрати у розмірі 201106,09 грн, 3% річних у розмірі 208157,70 грн, пеню 1176350,24 грн.
У зв`язку з несплатою ТОВ "ДТЕК Східенерго" заборгованості у загальному розмірі 29197445,82 грн, АТ "ОГС "Луганськгаз" у липні 2020 року звернулось до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
В подальшому  кредитор звернувся до сулу та зазначив про необхідність залишення без розгляду частини вимог, заявлених в заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство по справі № 905/1430/20, а саме: 16103  118,44 грн – сума боргу за надані послуги з розподілу природного газу у травні 2020 та у червні 2020 року; 95914,75 грн – пені; 23758,70 грн – 3% річних.
Разом з тим, з матеріалів справи судом встановлено, що боржник заперечує проти акту наданих послуг розподілу природного газу № 21199 від 31.12.2019, та зазначає що він підписаний неуповноваженою особою з боку боржника, а саме головним інженером Луганської ТЕС Серебрянським Є.В., який не мав повноважень на підписання первинних документів, в тому числі актів наданих послуг. Натомість зазначені повноваження мав директор Луганської ТЕС. Підтвердження повноважень особи, яка підписала акт, заявником не надано. 
З матеріалів справи також вбачається, що боржник звернувся з позовною заявою до Господарського суду Луганської області про повернення безпідставно набутого майна (грошових коштів), оскільки вважає, що акт наданих послуг розподілу природного газу № 21199 від 31.12.2019 підписаний неуповноваженою особою з боку позивача.
Оскільки фактом надання послуг відповідно до п. 6.8 Договору є підписаний сторонами акт наданих послуг, а в даному випадку такий акт підписано неуповноваженою особою, такий документ не має юридичної сили та не може призводити до виникнення будь-яких зобов`язань.
У зв`язку з цим, ТОВ "ДТЕК Східенерго" просить суд повернути безпідставно набуте майно (грошові кошти) АТ "ОГС "Луганськгаз", які були помилково перераховані позивачем за спірним актом наданих послуг розподілу природного газу № 21199 від 31.12.2019.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 09.09.2020 у справі №913/512/20 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання. 
Отже, на момент розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство у підготовчому засіданні 17.09.2020, у господарському суді першої інстанції розглядався спір між боржником та кредитором щодо правомірності підстав набуття останнім грошових коштів, які були перераховані за спірним актом наданих послуг розподілу природного газу № 21199 від 31.12.2019.
З матеріалів справи також встановлено, що 08.04.2020 боржник звернувся до кредитора з листом №438/32, у якому повідомив, що у зв`язку з переходом ДТЕК Луганська ТЕС на режим роботи з використанням вугілля з 16-00 години 07.04.2020 він не потребує в використанні природного газу у технологічному процесі. Зі сторони ДТЕК Луганська ТЕС було виконано закриття вхідної та вихідної засувки запірної арматури на ГРП ДТЕК Луганська ТЕС та повідомлено диспетчеру ГРС №5 Щастя про необхідність закриття засувки в бік ДТЕК Луганська ТЕС. Зазначив, що з 16-00 години 07.04.2020 ДТЕК Луганська ТЕС не виконує відбір природного газу, у зв`язку з чим просив підтвердити відсутність відпуску природного газу з ГРС №5 Щастя в бік ДТЕК Луганська ТЕС. У разі виробничої необхідності у використанні газу впродовж квітня 2020 року ДТЕК Луганська ТЕС звернеться до АТ "ОГС "Луганськгаз" з відповідним листом, а у разі оперативної необхідності з заявкою начальника зміни ТЕС.
Листом від 21.04.2020 вих.№7/124 боржник повідомив кредитора про розірвання Договору про надання послуг розподілу природного газу з 01.05.2020, направивши додаткову угоду від 21.04.2020 разом з графіком погашення заборгованості та схемою від`єднання ДТЕК ЛУГАНСЬКА ТЕС від газорозподільних мереж.
Листом від 23.04.2020 № 243 кредитор акцептував пропозицію боржника та повідомив про необхідність допуску його працівників для проведення необхідних технологічних дій по від`єднанню ВП "Луганська ТЕС" від газорозподільних мереж 27.04.2020, 28.04.2020, 29.04.2020.
27.04.2020 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" в особі Сєвєродонецького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів повідомив АТ "Луганськгаз" про закриття крану №12 ГРС Щастя ДТЕК Луганська ТЕС 10 квітня 2020 року. Крім того, у вказаному листі зазначено про опломбування крану пломбою Сєвєродонецького ЛВУ МГ, що підтверджує доводи Боржника про не надання послуг з розподілу.
Листом від 29.04.2020 вих. №491/32 Споживач повідомив Оператора ГРМ, що у зв`язку з не направленням представників останнього для здійснення дій з припинення розподілу природного газу, 30.04.2020 об 11-00 год, Споживачем, з залученням відповідних фахівців, будуть виконанні дії з від`єднання ДТЕК Луганська ТЕС від газорозподільних мереж, у зв`язку з чим, просив направити представників Кредитора для фіксації процесу.
30.04.2020, у зв`язку з розірванням Договору з 01.05.2020 та не прибуттям представників Кредитора, Боржником було здійснено дії з механічного від`єднання ДТЕК Луганська ТЕС від газорозподільних мереж шляхом встановлення проглушки. Згідно зазначеного акту тиск газу, після закритої та опломбованої проглушки, відсутній. Тавро №С53750456, №С53750457, №С53750458, №С53750460. Пломби на збереження прийняв керівник департаменту по ремонту та управлінню надійності ДТЕК Луганська ТЕС Яцура А.П. Зазначений акт направлено Кредитору 30.04.2020.
Оператором ГРМ було повідомлено про відмову від розірвання договору з 01.05.2020.
Листом від 25.05.2020 Кредитор направив рахунок на оплату вартості послуг за договором розподілу газу за травень 2020. Листом від 27.05.2020 №586/32 Боржник повідомив про неможливість здійснення оплати вказаного рахунку з підстав розірвання Типового договору з 01.05.2020.
Листом від 14.07.2020 Кредитор направив рахунок на оплату вартості послуг за договором розподілу природного газу за червень 2020 та акт наданих послуг з розподілу природного газу від 30.06.2020. Листом від 20.07.2020 вих. N9872/32 Боржник повернув надіслані документи та повідомив про безпідставність їх оформлення у зв`язку з розірванням Типового договору з 01.05.2020.
Кредитор направив лист про направлення акту наданих послуг з розподілу природного газу від 31 травня 2020 року. 11.08.2020 Боржник повернув вказаний акт як необґрунтований з підстав розірвання типового договору з 01.05.2020.
Листом від 29.07.2020 Кредитор направив вимогу про сплату заборгованості на суму 27 611 831,79 грн.
Боржник направив відповідь на вимогу та повідомив Кредитора, що підстави для її задоволення відсутні і, таким чином, зазначена сума не була погоджена між сторонами.
У зв`язку з наявністю неузгодженості між сторонами договору розподілу природного газу питання щодо його розірвання, боржник звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до АТ “ОГС “Луганськгаз” про розірвання вказаного договору. Ухвалою Господарського суду Луганської області від 02.09.2020 у справі №913/505/20 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.
Отже на момент розгляду заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство у підготовчому засіданні 17.09.2020, де до грошових вимог кредитором було включено заборгованість за надані послуги з розподілу природного газу за травень-червень 2020 року, у провадженні іншого господарського суду перебував позов боржника до кредитора щодо розірвання договору від 01.01.2016 розподілу природного газу, який боржник вважає  розірваним з 01.05.2020.
Як зазначалося ухвалою господарського суду першої інстанції від 17.09.2020 у справі №905/1430/20 відмовлено АТ "ОГС "Луганськгаз" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "ДТЕК Східенерго".
З огляду на те, що вимоги кредитора виникають із виконання договору, розірвання якого на час розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, є предметом розгляду Господарського суду Луганської області у справі № 913/505/20, сума наданих послуг з розподілу природного газу у травні та червні 2020 року 16 103 118,44 грн не є безспірною, несплачені боржником кошти за надані послуги з розподілу природного газу у грудні 2019 року у сумі 11 508 713,35 грн взаємно пов`язані з перерахованими коштами у розмірі 14 680 043,49 грн, щодо яких Господарським судом Луганської області розглядається спір (справа № 913/505/20), Господарський суд констатував, що між сторонами є спір про право, у зв`язку з чим відмовив у відкритті провадження у справі про банкрутство з посиланням на частину 6 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.
Відповідно до преамбули Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019, цей Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Положеннями статті 1 КУзПБ визначено, що неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом; грошовим зобов`язанням є зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.
Отже, законодавцем не обмежено перелік підстав, з яких виникають грошові зобов`язання боржника перед кредиторами. Такими підставами можуть бути укладені боржником договори (правочини), грошові зобов`язання зі сплати податків та зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, які виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо, та які мають бути виражені у грошових одиницях. Для відкриття справи про банкрутство не вимагається підтвердження розміру грошових вимог ініціюючого кредитора до боржника за судовим рішенням про стягнення боргу.
Порядок відкриття провадження у справі про банкрутство за заявою кредитора визначений статтею 39 КУзПБ.
Положення частин першої-третьої, п`ятої статті 39 КУзПБ передбачають, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.
Отже, завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю "грошового зобов`язання" боржника перед ініціюючим кредитором; встановлення наявності спору про право; встановлення можливості задоволення таких вимог боржником до проведення підготовчого засідання у справі.
Підставою для відмови у відкритті провадження у справі законодавцем у частині шостій статті 39 КУзПБ визначено те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмета) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного державного реєстру судових рішень, відомості з якого є відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №910/4658/20.
Колегія суддів звертається до правового висновку Верховного Суду у постанові від 03.06.2020 у справі №905/2030/19 про те, що у разі відсутності належного виконання господарського грошового зобов`язання, у кредитора є можливість, окрім звернення до суду з позовом до боржника, скористатися можливістю застосування щодо такого боржника процедур, передбачених Кодексом України з процедур банкрутства, для задоволення своїх кредиторських вимог у тому випадку, коли відсутній спір про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження. Положення КУзПБ не встановлюють обов`язку для ініціюючого кредитора доводити те, що боржник не має можливості виконати майнові зобов`язання, строк виконання яких настав. Доведення обставин можливості виконати майнові зобов`язання, строк яких настав, КУзПБ покладено саме на боржника.
У постанові від 23.06.2020 у справі №910/1067/19 Верховний Суд дійшов висновку про те, що достатнім є сам факт наявності у господарському суді двох спорів про право, результати вирішення яких можуть вплинути на розмір заявлених вимог ініціюючого кредитора. Неврахування судами факту існування двох спорів про право, є такими помилками, які порушують принцип пропорційності господарського судочинства.
Отже, встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є необхідною передумовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. Протилежне матиме наслідком відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство.
Положеннями статті 36 КУзПБ, з метою реалізації засад змагальності при розгляді справи про банкрутство у підготовчому засіданні, боржнику надано право на подання відзиву на заяву про відкриття провадження у справі та викладення своїх заперечень щодо вимог заявника (заявників) з наданням доказів необґрунтованості таких вимог.
Заперечення боржника щодо вимог заявника у вигляді позову (предметом якого є оспорення боржником обставин, на яких ґрунтуються вимоги кредитора), який подано до суду до подання заяви кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство беззаперечно свідчить про наявність спору про право, у розумінні положень частини шостої статті 39 КУзПБ, правовий висновок про що зроблено Верховним Судом у постанові від 13.08.2020 у справі №910/4658/20.
У місцевого господарського суду під час проведення підготовчого засідання відсутня можливість вирішення такого спору про право, що у свою чергу пов`язано з особливостями позовного провадження, як то пред`явлення позову, можливості подання зустрічного позову, складу учасників справи у позовному провадженні, прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, а також приймаючи до уваги принцип диспозитивності господарського судочинства.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постановах від 15.10.2020 у справі № 922/1174/20, від 24.09.2020 у справі № 916/3619/19, від 13.08.2020 у справі №910/4658/20, від 16.09.200 у справі №911/593/20.
Відтак, встановлення господарським судом у підготовчому засіданні обставин наявності відкритого позовного провадження з розгляду спору щодо дійсності грошового зобов`язання, на підставі якого заявлено вимоги ініціюючого кредитора до боржника, зумовлює обов`язок суду відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство за такою заявою кредитора в порядку частини шостої статті 39 КУзПБ.
Під час розгляду у підготовчому засіданні 17.09.2020 заяви АТ "ОГС "Луганськгаз" про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "ДТЕК Східенерго" місцевим судом встановлено, що в провадженні Господарського суду Луганської області знаходиться справа №913/505/20 за позовом ТОВ "ДТЕК Східенерго" до АТ "ОГС "Луганськгаз" про розірвання договору розподілу природного газу від 01.01.2016 №09420VN3Q6EP016 з 01.05.2020, тобто саме того договору, на підставі якого кредитором здійснено нарахування заборгованості за надані послуги за травень-червень 2020, а саме за період, коли боржник вважає договір вже був розірваний. Ухвалою від 02.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 28 вересня 2020 року о 10 год. 00 хв.
Також судом було встановлено, що в провадженні Господарського суду Луганської області знаходиться справа № 913/512/20 за позовом ТОВ "ДТЕК Східенерго" до АТ "ОГС "Луганськгаз" про повернення 14680043,49 грн, сплачених за грудень 2019 року.  Ухвалою від 09.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 23 вересня 2020 року о 12 год 50 хв.
В зазначеній справі ТОВ "ДТЕК Східенерго" зазначає, що акт розподілу природного газу за грудень 2019 року не породжує для позивача обов`язку з оплати вартості наданих послуг з розподілу природного газу за грудень 2019 року, а сплачені ним 14680043,49 грн є такими, що отримані АТ "ОГС "Луганськгаз" без достатньої правової підстави. 
Таким чином, з огляду на те, що вимоги кредитора виникають із виконання договору, розірвання якого на час розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, є предметом розгляду Господарського суду Луганської області у справі № 913/505/20,  сума наданих послуг з розподілу природного газу у травні  та червні 2020 року 16103118,44 грн не є безспірною,  несплачені боржником кошти за надані послуги з розподілу природного газу у грудні 2019 року у сумі 11 508 713,35 грн взаємно пов`язані з перерахованими коштами у розмірі  14680 043,49 грн, щодо яких Господарським судом Луганської області розглядається спір (справа №913/505/20), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що між сторонами є спір про право, що є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство на підставі ч. 6 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства.
Посилання скаржника, що звернення із зазначеними позовами було здійснено боржником після звернення АТ "ОГС "Луганськгаз" до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "ДТЕК Східенерго" як на підставу для скасування ухвали суду першої інстанції колегія суддів відхиляє, оскільки на дату проведення саме підготовчого засідання 17.09.2020 зазначені позовні заяви боржника вже перебували на розгляді у суді першої інстанції та були призначені до розгляду, що свідчить про існування спору між кредитором та боржником на дату проведення підготовчого засідання.
Крім того, результати вирішення зазначених спорів беззаперечно впливають на розмір заявленим кредиторських вимог АТ "ОГС "Луганськгаз".
Колегія судів вважає за необхідне зазначити, що АТ "ОГС "Луганськгаз" не позбавлений можливості повторно звернутися із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "ДТЕК Східенерго" після вирішення спорів між кредитором та боржником, які можуть вплинути на розмір заявлених вимог кредитора. 
Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга АТ “ОГС “Луганськгаз” задоволенню не підлягає, а ухвала Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20 підлягає залишенню без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд
                                                                                                                                                                            
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Луганськгаз” залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Донецької області від 17.09.2020 у справі №905/1430/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 01.12.2020 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 07.12.2020.

Головуючий суддя                                                                    І.А. Шутенко

Суддя                                                                                           В.В. Россолов  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян