ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 400/262/19
адміністративне провадження № К/9901/32339/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г., 
суддів - Білак М.В., Соколова В.М.
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року (суддя Мороз А.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року (судді: Лук`янчук О.В., Бітов А. І., Ступакова І. Г.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправним і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач 1, ДФС України), Головного управління ДФС у Миколаївській області (далі - відповідач 2, ГУ ДФС), в якому просив суд:
1) визнати протиправними і скасувати наказ ДФС України від 17 грудня 2018 року № 2462-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";
2) визнати протиправним і скасувати наказ Очаківської ОДПІ Головного управління ДФС у Миколаївській області від 20 грудня 2018 року № 90-о "Про оголошення наказу ДФС України від 17 грудня 2018 року № 2462-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";
3) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області;
4) стягнути з ГУ ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21 грудня 2018 року по дату прийняття рішення в даній справі.
Після отримання довідки про середній розмір заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню, позивач уточнив пункт 4 позовних вимог, зазначивши, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 576,89 грн (т. 2 а. с. 11-12).
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що Кодекс законів про працю України (надалі - КЗпП України) у випадку скорочення штату покладає на роботодавця обов`язок працевлаштувати працівника, запропонувавши йому іншу роботу, з урахуванням освіти, кваліфікації і досвіду. Позивач наголошує, що відповідач 2 вибірково пропонував йому вакантні посади, які не були рівнозначними його посаді, тоді як рівнозначні посади, хоча і були вакантними, йому не пропонувались.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року позов задоволено.
Визнано протиправними і скасовано наказ від 17 грудня 2018 року № 2462-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Визнано протиправними і скасовано наказ від 20 грудня 2018 року № 90-о "Про оголошення наказу ДФС України від 17 грудня 2018 року № 2462-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ Головного управління ДФС у Миколаївській області з 21 грудня 2018 року.
Стягнуто з Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 21 грудня 2018 року до 11 липня 2019 року в сумі 77 880,15 грн, без врахування заробітної плати за один місяць в сумі 10 384,02 грн.   
Стягнуто з Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 10 384,02 грн.   
Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 судові витрати у виді витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 3 500,0 грн.   
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 судові витрати у виді витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 3 500,0 грн.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що відповідачем не надано доказів неможливості переведення позивача на посаду, яка відповідає посаді, на якій він працював, у новоствореному підрозділі. Звільнення ОСОБА_1 відбулось з порушенням вимог Кодексу законів про працю України, без дотримання його трудових прав, а отже оскаржувані накази підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді, яку займав на момент звільнення, також підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові повністю.
Касаційна скарга мотивована тим, що відповідачами виконано всі передбачені чинним законодавством дії, щодо забезпечення виконання   законодавства про працю з метою захисту інтересів позивача, оскільки на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України позивач у встановленому порядку   був повідомлений про наступне вивільнення і йому пропонувались вакантні посади в новоутвореному органі, однак він відмовився від пропозицій.
Позиція інших учасників справи.
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області, в якому він просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Головного управління ДФС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 листопада 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
З 11 травня 2016 року по 20 грудня 2018 року, ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області.
У зв`язку з реорганізацією органів ДФС України, Очаківська ОДПІ перетворена в Очаківське управління, яке приєднано до ГУ ДФС у Миколаївській області, а Березанське відділення, посаду начальника якого займав позивач перед звільненням, перетворено на Березанську ДПІ Очаківського управління.
11 вересня 2018 року ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення, на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", одночасно йому для переведення запропонована вакантна посада старшого державного інспектора Казанківської ДПІ   Баштанського управління ГУ ДФС у Миколаївській області, від якої він відмовився.
19 вересня 2018 року відповідач 2 надіслав на адресу позивача список всіх вакантних посад ГУ ДФС.
Згідно листа "Укрпошти", кореспонденція від ГУ ДФС на адресу позивача із списком вакантних посад в ГУ ДФС, не надходила.
Наказом в.о. Голови ДФС України від 17 грудня 2018 року № 2462-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", державна служба позивача припинена, він звільнений з посади заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Наказом голови комісії з реорганізації Очаківської ОДПІ від 20 грудня 2018 року № 90-о "Про оголошення наказу ДФС України від 17 грудня 2018 року № 2462-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивачу оголошений вищевказаний наказ ДФС України про його звільнення та встановлена дата фактичного звільнення - 20 грудня 2018 року.
Не погодившись з вищезазначеним наказом позивач звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
08 лютого 2020 року набув чинності   Закон України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ»   (далі - Закон460-IX).
Згідно з пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону460-IX, касаційний розгляд справи здійснюється в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII), однією з підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Згідно з частиною 3 цієї статті, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Пунктом 4 частини 1 статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є, серед іншого, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).       
Частиною 4 цієї статті визначено, що в разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розмір грошового зобов`язання, що підлягає стягненню визначається відповідно до приписів Порядку №100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року, згідно з якою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку № 100).
Зі змісту пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Відповідно до роз`яснень, викладених в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудовий спір, пов`язаний зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суд має з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема: ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці; про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція висловлена в низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17, від 08 травня 2019 року у справі №06/1175/17, від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16.
Судами першої та апеляційної інстанцій установлено та підтверджено матеріалами справи, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, реорганізація установи, скорочення чисельності або штату працівників, які в подальшому зумовили звільнення позивачки.
Системний аналіз наведених законодавчих положень дає підстави для висновку, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Судами попередніх інстанції встановлено, що відповідач у встановлений строк повідомив позивача про наступне вивільнення, що підтверджується підписом у попередженні. Позивачу пропонувались вакантні посади для подальшого працевлаштування, однак, посада начальника створеної Березанської ДПІ, яка за функціональними обов`язками фактично відповідає посаді начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ, позивачу запропонована не була. З   матеріалів справи встановлено, що на наступний день після попередження позивача про наступне звільнення, відповідачем прийнято наказ ГУ ДФС від 12 вересня 2008 року про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад в структурних підрозділах ГУ ДФС, в тому числі і на посаду начальника Березанської ДПІ Очаківського управління
Відповідачем не надано доказів неможливості переведення позивача на посаду, яка відповідає посаді, на якій він працював, у новоствореному підрозділі. Таким чином, відповідач не виконав свого обов`язку щодо працевлаштування позивача при реальній можливості його здійснення. 
За таких обставин Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність у спірних правовідносинах порушень із боку відповідачів щодо установленої законом процедури звільнення позивачки.
Звільнення державного службовця з підстав, не передбачених   законом, або з порушенням установленого   законом   порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав державного службовця.
З огляду на викладене Суд уважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог у частині скасування наказів про звільнення і поновлення позивача на посаді.
Отже, суди попередніх інстанцій обґрунтовано задовольнили вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позовних вимог.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
Положеннями частини першої   статті 341 КАС України   (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої   статті 341 КАС України   (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з частиною першою   статті 350 КАС України   (у редакції, чинній до 08       лютого 2020 року) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їхнього скасування чи зміни відсутні.
Судові витрати.
Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями   3,   341,   343,   349,   350,   355,   356,   359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                А.Г. Загороднюк

Судді                                                                                                      М.В. Білак 

                                                                                                    В.М. Соколов