ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2020 року                                                                                      Справа № 906/408/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. ,  суддя Демидюк О.О. 
секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників сторін:
від прокуратури - Прокопчук О.В.
від відповідача 2 - Ляшенко Р.В.
інші учасники не з`явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 (суддя Соловей Л.А.)
за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі
1. Північного офісу Держаудитслужби (м.Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби             в Житомирській області (м.Житомир),
2. Житомирської міської ради (м.Житомир)
до: 1. Управління капітального будівництва Житомирської міської ради (м.Житомир)
2. Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" (м.Житомир)
про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 задоволено клопотання Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та представника Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" про залишення позову без розгляду. Залишено без розгляду позов Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області та Житомирської міської ради до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Дочірнього підприємства "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт.
Вказана ухвала мотивована тим, що прокурором відповідно до вимог статті 23 Закону "Про прокуратуру" було складено повідомлення від 15 квітня 2020 року №32-87-2865 вих-20, яке адресоване Північному офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирській міській раді про намір звернення до суду з позовом. Однак розумних строків, які надають можливості відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, прокурором дотримано не було, оскільки повідомлення в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" датоване 15 квітня 2020 року та направлено на адресу позивачів 16 квітня 2020 року, тобто одночасно з позовною заявою від 15 квітня 2020 року №20200000315252, про що свідчать описи вкладення у цінний лист. Таким чином, вищевказані органи були позбавлені можливості протягом розумного строку подати до суду позов або вчинити дії для виправлення ситуації, що не надає можливості суду підтвердити достатність підстав для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирської міської ради.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Керівник Житомирської місцевої прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20, скасувати ухвалу про залишення позову без розгляду та направити справу №906/408/20 для продовження розгляду до господарського суду Житомирської області.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянта зазначає, що звертаючись до суду з позовом в інтересах держави місцевою прокуратурою визначено орган, уповноважений на здійснення державного контролю у відповідній сфері та обгрунтовано з надання підтверджуючих доказів його бездіяльності щодо захисту інтересів держави. Встановивши за результатами моніторингу відомостей вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при застосуванні Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради переговорної процедури в ході закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спорту (І черга)", місцевою прокуратурою на адресу Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №32-87-128вих-20 від 11 січня 2020 року, в якому наведено виявлені порушення вимог законодавства. Саме порушення, наведені у вищевказаному листі, копія якого долучена до матеріалів справи, і стали у подальшому підставою для звернення місцевої прокуратури до суду з позовом в інтересах держави. Таким чином, місцевою прокуратурою вперше повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог законодавства, що є предметом спору у даній справі, 11 січня 2020 року, тобто більше ніж за 3 місяці до безпосереднього звернення до суду, що є достатнім часом для вжиття органом державного фінансового контролю належних заходів реагування.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16 листопада 2020 року у справі №906/408/20 апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20  залишено без руху. Зобов`язано апелянта - протягом 10 днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки та подати до суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору на суму 2102 грн.
23 листопада 2020 року від Керівника Житомирської місцевої прокуратури надійшла заява про усунення недоліків до якої додане платіжне доручення №1334 від 29 листопада 2020 року про сплату 2102 грн. судового збору.
Ухвалою від 25 листопада 2020 року поновити строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 та призначено розгляд апеляційної скарги на "22" грудня 2020 р. об 10:00год.
04 грудня 2020 року від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника заявника.
Від Управління капітального будівництва Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого остання вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою, прийнятою у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.
15 грудня 2020 року від Житомирської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу. Заявник просить залишити ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
18 грудня 2020 року від відповідача 2 – ДП "Фаворит ОПТ" Акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому заявник просить апеляційну скаргу керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор та представник відповідача 2 повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Представники позивач2 та відповідача 1 в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача 2, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, ухвалу місцевого господарського суду - скасувати.
При цьому, колегія суддів виходить з наступного.
Керівник Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирської міської ради звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом, в якому просить визнати недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про обрання переговорної процедури під час закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщення об`єктів фізичної культури і спорту (1 черга). Коригування", оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28 листопада 2019 року; визнати недійсним договір підряду №290 від 16 грудня 2019 року, укладений між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Дочірнім підприємством "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит".
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що проведення переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб`єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого для такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами. Однак у даному випадку рішення уповноваженої особи замовника про застосування переговорної процедури, оформлене повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 28 листопада 2019 року та укладений на його підставі договір про закупівлю робіт №290 від 16 грудня 2019 року є такими, що суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та не відповідають принципам здійснення публічних закупівель.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23 квітня 2020 року було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
13 травня 2020 року від відповідача 1 - Управління капітального будівництва надійшло клопотання про залишення позову без розгляду, яке обґрунтоване тим, що прокурором не дотримано порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не підтверджено підстав для представництва інтересів позивачів у даній справі. Сама по собі обставина не звернення до суду позивача 1 з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави. 
18 травня 2020 року від позивача 2 надійшли пояснення по справі від 14 травня 2020 року №36/2139, згідно якого Житомирська міська рада не підтримує позовну заяву керівника Житомирської місцевої прокуратури /т.1, а.с.211/.
20 травня 2020 року від позивача 1 надійшли письмові пояснення до позовної заяви, у яких Управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області зазначає, що опрацювавши розміщену на веб-порталі наявну інформацію та документи, Управління дійшло висновків про відсутність порушень законодавства в частині наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, про що зазначено у висновку. Враховуючи відсутність фактів, які б свідчили про нездійснення (неналежне здійснення) органом державного фінансового контролю своїх повноважень щодо захисту інтересів держави, Північний офіс Держаудитслужби не вбачає підстав для здійснення Житомирською місцевою прокуратурою представництва в суді інтересів держави безпосередньо в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області /т.1, а.с.223-232/;
08 жовтня 2020 року  від відповідача 2 - ДП "Фаворит ОПТ" АТЗТ "Фаворит" до господарського суду Житомирської області надійшло клопотання про залишення позову без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
Клопотання мотивоване тим, що подана керівником Житомирської місцевої прокуратури позовна заява та додані документи не містить документального підтвердження обґрунтування наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, також прокурором не доведено, що Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби  в Житомирській області не здійснює покладені на нього повноваження або здійснює повноваження неналежним чином. 
Розглянувши подане клопотання ДП «Фаворит ОПТ» АТЗТ «Фаворит» місцевий господарський суд прийшов до висновку про його задоволення та залишення позову прокурора без розгляду, з чим не може погодитись колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду з огляду на наступне.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Статтею 53 ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Згідно з частиною 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії    (абзаци перший - четвертий частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Отже, вищевикладені вимоги Закону встановлюють як право прокурора отримувати інформацію та витребувати від суб`єкта владних повноважень матеріали з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, так і зобов`язання прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 вирішено питання щодо виключно правової проблеми стосовно підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, а саме питання: чи зобов`язаний прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі, окрім обґрунтування сутності порушень інтересів держави та необхідності їх захисту, обґрунтовувати також визначені законом підстави для звернення до суду шляхом:
- додання до позовної заяви доказів, які підтверджують, що захист законних інтересів держави не здійснюється, зокрема доказів вчинення передбачених законом дій щодо порушення прокурором відповідного провадження у разі встановлення ним ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;
- обґрунтування та доведення суду причин, через які захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (чи в такому разі достатньо самого лише посилання в позовній заяві прокурора на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття позову прокурора до розгляду).
Окрім того, вказаною постановою вирішено питання щодо правових наслідків у випадку, якщо суд після відкриття провадження у справі за результатами розгляду справи встановить відсутність підстав для представництва інтересів держави в суді (прокурор не обґрунтував сутності порушень інтересів держави та необхідності їх захисту, не зазначив визначених законом підстав для звернення до суду, не дотримався процедури, передбаченої абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"), а саме:
- чи свідчить відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави про відсутність процесуальної дієздатності;
- які виникають правові наслідки, якщо суд після відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, установить відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави з таким позовом.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
З дослідженого колегією суддів вбачається, що встановивши за результатами моніторингу відомостей вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при застосуванні Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради переговорної процедури в ході закупівлі робіт за предметом "Капітальний ремонт благоустрою території набережної річки Тетерів в місті Житомирі з розміщенням об`єктів фізичної культури і спорту (І черга)", місцевою прокуратурою на адресу Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист №32-87-128вих-20 від 11 січня 2020 року, в якому наведено виявлені порушення вимог законодавства.
Саме порушення, наведені у вищевказаному листі, копія якого долучена до матеріалів справи, і стали у подальшому підставою для звернення місцевої прокуратури до суду з позовом в інтересах держави. 
Таким чином, місцевою прокуратурою вперше повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог законодавства, що є предметом спору у даній справі, 11 січня 2020 року, тобто більше ніж за 3 місяці до безпосереднього звернення до суду, що є достатнім часом для вжиття органом державного фінансового контролю належних заходів реагування.
17 лютого 2020 року місцевою прокуратурою отримано відповідь Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №06-31-15/1/613 від 12 лютого 2020 року, яким органом державного фінансового контролю поінформовано прокуратуру про прийняття рішення щодо моніторингу вищевказаної закупівлі.
В подальшому, 21 лютого 2020 року Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого органом державного фінансового контролю в діях Управління капітального будівництва Житомирської міської ради встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.
Натомість, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в ході проведення моніторингу залишено без уваги та належної перевірки доводи прокуратури щодо відсутності підстав для застосування замовником пунктів 5 та 6 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та інших нормативно визначених передумов застосування переговорної процедури.
15 квітня 2020 року прокурором відповідно до вимог статті 23 Закону "Про прокуратуру" було складено повідомлення №32-87-2865 вих-20, яке адресоване Північному офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирській міській раді про намір звернення до суду з позовом.
Таким чином, з моменту оприлюднення висновку моніторингу 21 лютого 2020 року до звернення прокурора в суд 16 квітня 2020 року, з поведінки позивачів вбачається, що намір самостійно звернутися в суд у них був відсутній.
Тому не є визначальним повідомлення прокурора від 15 квітня 2020 року про намір звернення до суду.
Крім того, позивач зволікав із здійсненням моніторингу, оскільки у листі адресованому прокуратурі 12 лютого 2020 року посилався на відсутність часу для моніторингу.
Відтак, прокурором дотримано розумних строків, які надають можливості відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.
Крім того, для надання належної оцінки повідомленню прокуратурою позивачів в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" колегія суддів приймає до уваги, що укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі договір дійсний до 31 грудня 2020 року та відповідно зволікання із вжиттям уповноваженими органами заходів реагування на виявлені порушення може призвести до невідворотних наслідків для державних інтересів.
Варто також відзначити, що під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачі додатково підтвердили своїми поясненнями про відсутність наміру звертатись з позовом до суду. Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що на день розгляду апеляційної скарги позивачі самостійно не звернулися до суду.
Таким чином, позивачам було надано можливість протягом розумного строку подати до суду позов або вчинити дії для виправлення ситуації, що надає можливість підтвердити достатність підстав для звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Житомирської міської ради.
Відтак, місцевим господарським судом в оскаржуваній справі не повно з`ясував обставини справи щодо своєчасності звернення прокурора до суду та висновки, викладені в справі не відповідають фактичним обставинам справи.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 підлягає задоволенню.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги будуть розподілені місцевим господарським судом за результатами розгляді справи по суті.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                      
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Керівника Житомирської місцевої прокуратури на ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 задоволити.
Ухвалу господарського суду Житомирської області від 13 жовтня 2020 року у справі №906/408/20 скасувати. Справу №906/408/20 направити для продовження розгляду до господарського суду Житомирської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складений "23" грудня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Савченко Г.І.

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.  

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.