Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 545/2755/17
провадження № 51-467 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженої                                      ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170300000456, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянки України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Кустолові-Кущі Кобеляцького району Полтавської області, без місця реєстрації та постійного місця проживання, раніше не судимої,    
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 115, п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК з призначенням покарання  за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років; за п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дати обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою - з 12 травня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 12 травня 2017 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №2046-VIIІ від 18 травня 2017 року) у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрати у кримінальному провадженні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по 12 грудня 2019 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за те, що вона на початку квітня 2017 року, знаходячись у наметі, що розташований у садах між с. Шмиглі та с. Гора Полтавського району Полтавської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та маючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, на ґрунті ревнощів, у ході сварки, дерев`яною ніжкою з під табурету нанесла не менше шести ударів по голові жінки на ім`я ОСОБА_8 , які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя, та від отримання яких остання померла.
Вийшовши з намету, ОСОБА_6 помітила ОСОБА_9 , який побачив труп жінки ОСОБА_8 ,   ОСОБА_6 , з метою приховування вчиненого вбивства та, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, нанесла палицею ОСОБА_9 не менше п`яти ударів по голові, в результаті чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя, та від отримання яких останній помер.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена та її захисник просять вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
На думку засудженої та її захисника, протокол проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки проведений не уповноваженим на це слідчим. Посилаються на порушення  ст. 290 КПК при відкритті стороні захисту доказів.
Вважають, що висновки судово – медичних експертиз №516-б та №517 від 7 серпня 2017 року, а також психологічної експертизи №132 від 3 серпня 2017 року, є недопустимими доказами, оскільки проведені на підставі даних, отриманих за результатом проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року, який вважають недопустимим доказом.
На думку захисника та засудженої, постанова прокурора про відібрання біологічних зразків від 8 травня 2017 року є незаконною.
Сторона захисту звертає увагу на порушення права на захист засудженої при отриманні показань свідка ОСОБА_10 на підставі ст. 225 КПК. Зазначає про порушення права на суд присяжних.
Захисник зазначає, що органами досудового розслідування порушено вимоги ст. 9 КПК під час здійснення досудового розслідування.
Захисник посилається на те, що включений до групи слідчих старший слідчий-криміналіст СУ ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_11 не мав процесуальних повноважень на проведення слідчого експерименту 13 травня 2017 року.
Сторона захисту та засуджена зазначають, що вирок суду не відповідає вимогам     ст. 370, ст. 374 КПК, а ухвала апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК, а вина ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_12 вважала касаційні скарги засудженої та її захисника необґрунтованими та просила відмовити в їх задоволенні.
Захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_6 підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , в яких вони заперечували проти доведеності винуватості у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК, апеляційний суд навів докладні мотиви ухваленого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване процесуальне рішення.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, які були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, дії   ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115, п.п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК кваліфіковані правильно, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Доводи касаційної скарги засудженої  ОСОБА_6 та захисника  ОСОБА_7 щодо неналежного роз`яснення засудженій права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є необгрунтованими. 
Відповідно вимог ч. 3 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого здійснюється судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Згідно ст. 384 КПК прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що засудженій      ОСОБА_6 прокурором ОСОБА_13 в присутності захисника                  ОСОБА_7 5 жовтня 2017 року на стадії досудового розслідування роз`яснено відповідне право, та остання власноручно написала, що право на суд присяжних під час розгляду кримінального провадження їй роз`яснено та зрозуміло; розглядати кримінальне провадження відносно неї судом присяжних не бажає. Роз`яснення права на розгляд кримінального провадження судом присяжних підтверджується аудіозаписом судового засідання та журналом судового засідання від 6 жовтня 2017 року, засудженою 6 жовтня 2017 року надано згоду на розгляд кримінального провадження не судом присяжних.
У матеріалах провадження є письмове роз`яснення положень КПК щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних, на якому 6 жовтня 2017 року ОСОБА_6 власноручно написала, що право на суд присяжних їй роз`яснено, розглядати справу судом присяжних вона не бажає.
Доводи касаційної скарги захисника та засудженої про те, що протокол слідчого експерименту від 13 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки відеозапис слідчої дій не зазначено як додаток до нього, є аналогічними доводам апеляційної скарги, що було предметом ретельної перевірки під час апеляційного перегляду, та суд визнав їх безпідставними.
За висновками суду апеляційної інстанції слідчий при проведенні такої процесуальної дії як слідчий експеримент дотримався вимог КПК, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що незазначення у якості додатку до протоколу відеозапису проведення слідчої дії не є істотним порушенням вимог КПК та підставою для визнання його недопустимим доказом. Учасники слідчої дії будь-яких зауважень з приводу неповноти складання протоколу та невідповідності його вимогам КПК, проведення слідчої дії не заявляли. На стадії виконання ст. 290 КПК всі учасники кримінального провадження були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, у тому числі і з протоколом огляду від 27 травня                    2017 року відеозапису слідчого експерименту. 
Також доводи касаційної скарги засудженої про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки проведений не уповноваженим на це слідчим, були предметом дослідження суду апеляційної інстанції та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що з метою перевірки і уточнення відомостей отриманих під час проведення допиту підозрюваної ОСОБА_6 ,                  13 травня 2017 року старшим слідчим СУ ГУНП в Полтавській області                       ОСОБА_11 проведено слідчий експеримент.
Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 13 травня 2017 року, складеного старшим слідчим ОСОБА_11 , вбачається, що слідчий експеримент за участю підозрюваної ОСОБА_6 проведено в присутності понятих ОСОБА_14 ,                    ОСОБА_15 , за участі захисника ОСОБА_7 , спеціаліста інспектора-криміналіста Полтавського РВП ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_16 , експерта Полтавського ОБСМЕ ОСОБА_17 , а також за участі: прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , слідчого СУ ГУНП в Полтавській області                  ОСОБА_19 , о/у СКП Полтавського РВП ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_20 .
В присутності всіх учасників слідчої дії у приміщенні Полтавського РВП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області підозрюваній було запропоновано дати пояснення про обставини вчинення кримінального правопорушення, в якому вона підозрюється. На вказану пропозицію підозрювана погодилась та дала детальні пояснення, відповідала на питання, розповідала які удари їй наносила жінка ОСОБА_8 під час сварки та бійки. За допомогою статиста демонструвала механізм та локалізацію нанесення нею ударів жінці ОСОБА_8 , а потім чоловіку ОСОБА_21 , детально описувала палицю, якою наносила удари, розповіла як та чим накрила трупи. Детально розповіла про свої подальші дії, а саме про те, як переодягалася та спалювала свій закривавлений одяг, щоб не залишилось слідів крові. Підозрювана на питання свого захисника пояснила, що вона поміняла свої показання тому, що вирішила розповісти правду. В подальшому підозрювана погодилась поїхати на місце скоєння злочину, а до місця спалення одягу - не забажала.
Підозрювана провела слідчу групу до місця події, показала, де вона з ОСОБА_8 розпивала спиртне та де ОСОБА_8 схопила підозрювану за волосся та потім між ними відбулася бійка.
Зі змісту протоколу слідчої дії вбачається, що на місці події підозрювана детально відповідала на питання слідчого, захисника ОСОБА_22 , експертів. На прохання захисника повторно демонструвала, як вона наносила удари. Підозрювана коригувала свої дії, зокрема пояснила, що в наметі дещо змінена обстановка, уточнювала розмір палиці, якою наносила удари. На запитання слідчого пояснила, що до неї під час слідчого експерименту не застосовувалось фізичне чи психологічне насильство. Після ознайомлення з протоколом слідчого експерименту від учасників слідчої дії зауважень та доповнень не надходило. Підозрювана відмовилася від підписання протоколу, проте він підписаний іншими учасниками слідчої дії, в тому числі й захисником ОСОБА_22 , який зауважень та застережень не заявляв.
Перебіг слідчого експерименту зафіксовано на оптичному диску, який долучений до протоколу огляду відеозапису.
Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що постановою за підписом заступника начальника ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_23 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017170300000456 від    7 травня 2017 року за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК слідчій групі, до якої включено старшого слідчого-криміналіста СУ ГУНП в Полтавській області підполковника поліції ОСОБА_11 , який проводив слідчий експеримент з метою перевірки та уточнення показань ОСОБА_6 . Від підпису зазначеного протоколу проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 відмовилася, що засвідчено відповідним чином.
Доводи про відсутність пояснень ОСОБА_6 перед проведенням слідчого експерименту спростовуються матеріалами провадження. Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року підозрюваній             ОСОБА_6 було запропоновано дати показання про обставини злочину, у вчиненні якого вона підозрювалась. На вказану пропозицію ОСОБА_6 погодилась, після чого дала пояснення.
Таким чином, оскільки судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно  ч. 1                       ст. 86 КПК протокол слідчого експерименту від 13 травня 2017 року є допустимим доказом, тому і доводи сторони захисту про те, що висновки судово – медичних експертиз №516-б та №517 від 7 серпня 2017 року, а також психологічної експертизи №132 від 3 серпня 2017 року, є недопустимими доказами, оскільки проведені на підставі даних, отриманих за результатами проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року, не ґрунтуються на вимогах закону.
Доводи захисника щодо порушення права ОСОБА_6 на захист у частині невідкриття стороні захисту доказів у порядку ст. 290 КПК після завершення досудового слідства також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені доводи спростовуються змістом реєстру матеріалів досудового розслідування, а також розписками ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_22 , з яких вбачається, що 5 жовтня 2017 року вони мали доступ до всіх матеріалів кримінального провадження, ознайомлені з ними відповідно до вимог ст. 290 КПК. 
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів Верховного Суду квитанція про прийняття на зберігання речових доказів, на відсутності якої наголошують засуджена та захисник, міститься в матеріалах кримінального провадження (арк. 205 Т. 4).
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що 6 травня 2017 року приблизно о 6 год 50 хв до Полтавського РВП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області надійшло повідомлення від ОСОБА_24 про те, що в садовому масиві поблизу с. Шмиглі Полтавського району Полтавської області ним виявлено трупи чоловіка та жінки. При виїзді на місце події СОГ Полтавського РВП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області інформація підтвердилася, за результатами було проведено огляд місця події.
За вказаним фактом СВ Полтавського РВП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено 7 травня 2017 року до ЄРДР за № 12017170300000456.
Згідно ч. 1 ст. 38 КПК органами досудового розслідування є слідчі підрозділи органів Національної поліції.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, перший заступник або заступник Директора Державного бюро розслідувань, керівник (начальник) Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Згідно постанови начальника СВ Полтавського РВП ПВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_25 від 7 травня 2017 року здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 12017170300000456 доручено слідчій групі, старшим якої визначено слідчого Полтавського РВП ПВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_26 . Постановою за підписом заступника начальника ГУНП в Полтавській області – начальника СУ ОСОБА_23 від 7 травня 2017 року доручено здійснення досудового розслідування кримінального провадження слідчій групі, до якої у зв`язку зі складністю вказаного провадження, його резонансністю та великою кількістю слідчих дій було включено слідчих-криміналістів. Старшим групи призначено слідчого Полтавського РВП ПВП ГУНП у Полтавській області ОСОБА_26 . 
Зазначене, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо особливостей організації взаємодії слідчої групи під час розслідування вбивств. 
Постановою про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 15 травня 2017 року за підписом заступника прокурора області ОСОБА_27 проведення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017170300000456 слідчому управлінню Головного управління Національної поліції в Полтавській області.
Посилання захисника на порушення вимог ст. 9 КПК щодо законності дій органів досудового розслідування в частині повноважень слідчих груп є безпідставними.
Враховуючи наведене, захисник безпідставно посилається на те, що включений до групи слідчих старший слідчий-криміналіст СУ ГУНП в Полтавській області                    ОСОБА_11 не мав процесуальних повноважень на проведення слідчої дії – слідчого експерименту 13 травня 2017 року.
Зазначена обставина не ґрунтується на вимогах закону. Слідчий ОСОБА_11 був включений до слідчої групи постановою про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження слідчій групі за підписом заступника начальника ГУНП в Полтавській області – начальника СУ 7 травня 2017 року і дані про те, що він є слідчим у даному провадженні внесено до ЄРДР.
Доводи касаційної скарги захисника щодо порушення вимог КПК при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_6 на підставі постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 8 травня 2017 року безпідставні з огляду на те, що дані біологічні зразки не були використані в ході проведення експертиз, які покладено в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства двох осіб.
За змістом частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження в конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. В разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів, при цьому прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених частинами 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 та ч. 3 ст. 37 цього Кодексу.
Згідно з частинами 1, 3 ст. 110 КПК процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
10 травня 2017 року постановою про призначення групи прокурорів керівника Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_28 призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 12017170300000456 від 7 травня 2017 року у складі прокурорів місцевої прокуратури ОСОБА_18 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .
Згідно постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від                  8 травня 2017 року прокурором Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_32 постановлено відібрати біологічні зразки, а саме: зразки крові та зрізи нігтьових пластин пальців рук з піднігтьовим вмістом у ОСОБА_6 . 
В основу обвинувального вироку суду першої інстанції покладено протокол отримання біологічних зразків волосся та крові для проведення експертиз від                         2 червня 2017 року у ОСОБА_6 та дані висновків експертів, зокрема, висновку експерта № 566 від 2 червня 2017 року -  30 червня 2017 року, висновку експерта                              № 567 від 2 червня 2017 року- 30 червня 2017 року, висновку експерта № 563 від                      2 червня 2017 року- 30 червня 2017 року, висновку експерта № 564 від 2 червня                       2017 року- 30 червня 2017 року, висновку експерта № 565 від 2 червня 2017 року-                30 червня 2017 року.
Не обґрунтованими є доводи захисника щодо недопустимості як доказу висновку судової психологічної експертизи № 132 від 3 серпня 2017 року. За матеріалами провадження встановлено, що постановою про визнання речовими доказами за підписом слідчого відділу СУ ГУНП в Полтавській області від 12 вересня 2017 року ОСОБА_19 визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні DVD-R диск KAKTUS, на якому зафіксовано хід слідчого експерименту з ОСОБА_6 від 13 травня 2017 року.
Формування речових доказів, на відміну від формування зразків для експертизи, під час досудового розслідування здійснюється стороною обвинувачення шляхом провадження відповідних слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, стороною захисту шляхом провадження процесуальних дій, передбачених ч. 3 ст. 93 КПК, а під час судового провадження – судом шляхом провадження їх огляду у порядку ст. 357 КПК. 
Iз урахуванням норми ч. 1 ст. 84 КПК, речові докази формуються з метою використання для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Отримання зразків зумовлюється необхідністю провадження порівняльного дослідження речових доказів.
Відтак, на думку колегії суддів Верховного Суду, вказані відмінності унеможливлюють ототожнення DVD-R диск KAKTUS, на якому зафіксовано хід слідчого експерименту, як зразка для експертизи та як речового доказу за правовою природою, механізмом формування та призначенням у кримінальному провадженні.
Щодо посилань захисника на порушення права на захист та перехресний допит, оскільки під час досудового розслідування допит свідка ОСОБА_33 був проведений слідчим суддею за правилами та в порядку ст. 225 КПК, проте за відсутності сторони захисту, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
Згідно ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Відповідно до статті 225 КПК допит особи може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.
Як встановлено за матеріалами справи, допит свідка ОСОБА_33 проводився слідчим суддею 20 червня 2017 року за відсутності сторони захисту, повідомлення про підозру ОСОБА_6 вручено 12 травня 2017 року. Таким чином, допит свідка ОСОБА_33 здійснено у порушення ст. 225 КПК, оскільки на момент його проведення ОСОБА_6 мала статус підозрюваної та була забезпечена правовою допомогою захисника.
З огляду на зазначене порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 86 КПК, показання свідка ОСОБА_33 безпідставно покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , та такий доказ підлягає виключенню із оскаржуваних судових рішень.
При цьому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що виключення посилання на показання свідка ОСОБА_33 з доказової бази не може впливати на допустимість решти доказів у провадженні. Виходячи зі змісту вироку свідок                   ОСОБА_34 зазначив, що мешкав у саморобному наметі разом із ОСОБА_6 до її затримання працівниками поліції у м. Полтава на вул. Київське шосе. До допиту працівниками поліції ОСОБА_6 залишила його самого в наметі, коли виходила, вона була одягнена в чорні штани і чорну футболку, а повернулася в іншому одязі, але в тих же мокасинах. ОСОБА_6 була дуже засмучена, розповіла, що в неї якісь проблеми. Взагалі вона була скритна, любила вживати алкогольні напої. З огляду на зміст отриманої інформації із показань свідка ОСОБА_33 вона не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень, в цілому, а тому виключення із судових рішень посилання на зазначені показання не тягне за собою істотних порушень вимог КПК, які давали б підстави для скасування оскаржуваних судових рішень, тому вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч.2 ст.433 КПК необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини судових рішень посилання як на доказ на показання свідка ОСОБА_35 .
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженої ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня                         2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч.2 ст.433 КПК змінити.
Виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на доказ на показання свідка ОСОБА_35 .
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3