П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/14544/20                     Головуючий у 1-й інстанції:   Романченко Євген Юрійович  
Суддя-доповідач:  Іваненко Т.В. 
15 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року (місце ухвалення - м.Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міського голови Коростишівської міської ради Кохана Івана Михайловича, третя особа - громадська організація "Проти придурків та ідіотів" про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій -, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій  просила:
- визнати дії Коростишівського міського голови Кохана Івана Михайловича з подання на розгляд 95 сесії сьомого скликання Коростишівської міської ради проекту рішення Коростишівської міської ради без забезпечення участі ОСОБА_1 та без завчасного надання проектів рішень комісії та сесії до розгляду заяви на комісії та сесії, для забезпечення вивчення та підготування відповідних заперечень чи пропозицій, як просила заявник в заяві від 06 травня 2020 року та в заяві від 14 червня 2020 року, протиправними;
- зобов`язати Коростишівського міського голову Кохана Івана Михайловича, утриматися від вчинення дій з подання на розгляд сесії Коростишівської міської ради заяви ОСОБА_1 за відсутності її на сесії, та без завчасного надання проектів рішень комісії та сесії до розгляду заяви на комісії та сесії, для забезпечення вивчення та підготування відповідних заперечень чи пропозицій, як просив заявник в заявах.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 06 травня 2020 року ОСОБА_1 , відповідно до ст. 1 Закону України «Про звернення громадян», ст. 14 Конституції України та ст. 116, п. 7 ст. 118, ст. 121 Земельного кодексу України, звернулась до Коростишівської міської ради із заявою, в якій просила:
- змінити цільове призначення земельної ділянки, вказаної в картографічному матеріалі з Генерального плану м. Коростишів (в додатку 1) та викопіюванні від 14.04.2015 №34-612-0.2-1698/2-15 відділу Держземагенства у Коростишівському районі доданому міській раді з заявою від 14.04.2015 на «Для індивідуального садівництва»;
- надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою про відведення земельної ділянки орієнтовним розміром 0,12 га для передачі в приватну власність ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва.
Листом від 21.07.2020 №03-16/Х-1156 відповідач повідомив, що рішенням 95 сесії сьомого скликання позивачці відмовлено в зміні цільового призначення та надані дозволу виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,12 га, у зв`язку з невідповідністю вимогам ст.12 п.3 та ст.123 Земельного Кодексу України та ст.ст.16,17,18 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", генеральному плану м. Коростишева та плану зонування. Також указано, що заява розглядалася на постійній комісії з питань земельних відносин, екології та використання природних ресурсів, та на сесії міської ради без участі ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що сесії та комісії міської ради проходять у закритому режимі з метою запобігання поширенню на Україні COVID-19.

Позивачка, вважаючи, що дії Коростишівського міського голови ОСОБА_2 з подання на розгляд 95 сесії сьомого скликання Коростишівської міської ради проекту рішення Коростишівської міської ради без забезпечення її участі та без завчасного надання їй проектів рішень комісії та сесії до розгляду заяви на комісії та сесії, для забезпечення вивчення та підготування відповідних заперечень чи пропозицій, як вона просила у заявах від 06.05.2020 та від 14.06.2020, звернулась до суду з даним позовом.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року відмовлено ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі за ї позовом до міського голови Коростишівської міської ради Кохана Івана Михайловича про визнання дій протиправними, зобов`язання утриматися від вчинення певних дії.

Не погодившись з прийнятою ухвалою ОСОБА_1 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати  ухвалу, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. На обґрунтування заявлених вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази по справі, помилково застосував до даних правовідносин норму п.1 ч.1 ст.170 КАС України, що призвело до прийняття помилкового судового рішення (ухвали).

Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відсутність якого, відповідно до ч.4 ст.304 КАС України, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, відмовляючи у відкритті провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному спорі міський голова не наділений владними управлінськими функціями щодо позивачки, оскільки ані дії міського голови, ані дії місцевої ради щодо подання та розгляду проекту певного рішення на підставі заяви ОСОБА_1 по земельному питанню, без її участі та завчасного ознайомлення її з таким проектом рішення, не можна вважати управлінськими. 
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що пред`явлені у даному позові вимоги ОСОБА_1 стосуються не управлінської діяльності органу місцевого самоврядування, а процедурної діяльності міської ради та міського голови, які не підпадають під контроль суду адміністративної юрисдикції.  Враховуючи те, що у межах спірних правовідносин відповідач не здійснював владних управлінських функцій стосовно позивача, а відносини, що склалися між сторонами, не засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні, здійсненні управлінських чи контрольних функцій однією стороною стосовно іншої, суд першої інстанції дійшов висновку, що спір у даних правовідносинах не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, та не може бути предметом розгляду судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду, за результатом апеляційного розгляду справи, не погоджується з висновками суду першої інстанції. Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.

Статтею 55 Конституції України проголошено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У відповідності до ч. 5 ст. 125 Конституції України, з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин діють адміністративні суди.
Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій. 
Тобто, у позивача існує право звернутися з позовом до Коростишівського міського голови ОСОБА_2 , щодо визнання його дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій, якщо він вважає, що такими діями порушуються його права.
За нормами пп.1 п.4 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування" №280, сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.
Таким чином, у даному випадку міський голова, як посадова особа міської ради є суб`єктом владних повноважень і тому дії такого голови підпадають під юрисдикцію адміністративних судів, за визначенням ст.19 КАС України. 
Зазначеної обставини судом не було враховано, та як наслідок, суд дійшов помилкового висновку, що пред`явлені у даному позові вимоги стосуються не управлінської діяльності посадової особи органу місцевого самоврядування (суб`єкта владних повноважень), а процедурної діяльності міської ради та міського голови, які не підпадають під контроль суду адміністративної юрисдикції.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що питання стосовно доступу особи до правосуддя, на що звертає увагу позивачка в апеляційній скарзі, неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини.
Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Так, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та в рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступ до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Право на захист у суді своїх прав і свобод є конституційною гарантією, яка забезпечується реальною можливістю усякій заінтересованій особі звернутися до суду у встановленому законом порядку про захист прав, свобод та інтересів та можливістю обирати спосіб захисту, використовуючи при цьому всі дозволені законодавством інструменти та засоби.
Також, виходячи з ч.1 ст.19 Конституції України за якою Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких, ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, тому колегія суддів погоджується з доводом апелянта, що жодним законом не визначено заборону прийняття до розгляду позовної заяви на незаконні дії посадової особи органу місцевого самоврядування.
Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, і в разі відповідності позовної заяви вимогам стст.160,161 КАС України, заявлені вимоги повинні бути розглянуті по суті.
Відповідно до ч.3 ст.312 КАС України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Згідно п.4 ч.1 ст.320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні питання про відмову у відкритті провадження у справі було порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити - ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду із стадії вирішення питання про можливість відкриття провадження в адміністративній справі.
      
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міського голови Коростишівської міської ради Кохана Івана Михайловича, третя особо - громадська організація "Проти придурків та ідіотів" про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій - скасувати.
Справу направити до  Житомирського окружного адміністративного суду  для продовження розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.