ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/696/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест»
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року  (головуючий суддя: Турлакова Н.В.) по адміністративній справі № 160/696/20, розглянутої у спрощеному провадженні,
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» до   Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправним та скасування припису, -
                                                    
ВСТАНОВИВ:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» (далі   ТОВ «АТБ-інвест») звернулося до суду з позовом до відповідача Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради ( далі Управління ДАБК), в якій позивач просить:  визнати протиправним та скасувати припис № 40/1 від 26.07.2019 р. про усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення об`єкту у відповідність до вимог діючого законодавства, винесений Управлінням  ДАБК.
Позовні вимоги обґрунтовано неправомірністю висновків Управління ДАБК щодо наявності порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
У відзиві на позов відповідач зазначив про правомірність винесеного припису, а  тому вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню, оскільки не ґрунтуються на вимогах законодавства.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року  у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «АТБ-інвест»   подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга обґрунтована  порушенням судом норм матерільного права.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
В судове засідання апеляційного суду сторони не з`явилися, про день розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку з чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно    ст.229 КАС України    не здійснювалося.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1, 2, 3  ст. 242 КАС України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України  встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2020 року не відповідає, а вимоги апеляційної скарги  є обґрунтованими з огляду на наступне.
Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «АТБ-інвест» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 23.03.2000, основний вид діяльності   - 68.20 Надання в оренду і експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна.
Філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Дніпропетровській області на замовлення ТОВ «АТБ-Інвест» виконано Експертний звіт від 17.04.2019 року № 04-0277-19 щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв вул.Космонавтів,142/1, та додаток до нього №04-0277-19 від 17.04.2019 року, в якому викладено короткий зміст робочого проекту, розробленої ТОВ «Будпроект Плюс».
Згідно додатку до експертного звіту № № 04-0277-19 від 17.04.2019 року, наявного в матеріалах справи, нежитлові приміщення, в яких передбачено проведення реконструкції під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, розташовані в прибудові до житлового будинку по вул.Космонавтів,142/1 в м.Миколаїв в зоні багатоповерхової    житлової забудови.
За результатами даного звіту замовнику, тобто ТОВ «АТБ-інвест», надано дозвіл на виконання будівельних робіт від 10.05.2019 року №  МК  112191301601, в якому зазначено найменування об`єкта будівництва - Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв вул.Космонавтів,142/1, вид будівництва - реконструкція, код об`єкта 1230,1, клас наслідків - СС2. Проектна документація розроблена ТОВ «Будпроект Плюс»  під керівництвом головного інженера проекту ОСОБА_1 , яка затверджена замовником (наказ №17/04 від 17.04.2019 року), він же здійснює авторський нагляд. Технічний нагляд здійснює ОСОБА_2 , сертифікат АТ № 003826.
Управлінням ДАБК проведено позапланову перевірку (захід) дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на вищезазначеному об`єкті, за результатами якої складений Акт від 26.07.2019 року №96/2019, за висновками якого виявлені наступні  порушення, а саме
в порушення п.2.50 ДБН В 2.2-15-2005 відповідно до затвердженої проектної документації, загальна площа магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв вул.Космонавтів,142/1, який вбудовано-прибудований у житловий будинок, складає 1324,6 м.кв.; архітектор, який здійснив роботи зі створення об`єктів архітектури порушив Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів.
Акт перевірки без зауважень підписаний уповноваженою особою ТОВ «АТБ-інвест» та отриманий ним 26.07.2019 року (а.с.11-25).
На підставі вищезазначеного акту Головним спеціалістом відділу інспекції роботи Управління ДАБК Сорокою О.П. винесено припис №40/1 від 26.07.2019 року, в якому зазначено, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті « Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв вул.Космонавтів,142/1», встановлено, що проектна організація ТОВ «Будпроект Плюс» розробила проект без урахування того, що нежитлові приміщення знаходяться у житловому будинку, звіт про технічне обстеження будівель конструкцій і інженерних мереж будівлі не відповідає вимогам  постанові КМУ від 12.04.2017 №257, загальна площа нежитлових приміщень більше 700 кв. метрів. Наслідком є те, що проектна документація для виконання будівельних робіт передана замовнику з порушенням вимог нормативно-правових актів України, що є порушенням    ст. 26 ЗУ «Про архітектурну діяльність»; п. 2.50 ДБН В.2.2-15-2005, п. 5.5 ДБНВ.3.2-2-2009, Наказу №45. З метою усунення виявлених порушень відповідальна особа управління вимагає усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення об`єкту у відповідність до вимог діючого законодавства терміном до 26.08.2019 року (а.с.8-9).
Згідно листа Управління АБК № 472/22.03-06 від 30.07.2019 року, ТОВ «АТБ-інвест» повідомлено  про скасування наказом №257 від 30.07.2019 року дозводу про виконання будівельних робіт №  МК  112191301601 від 10.05.2019 року, за запитом позвача на його адресу листом № 4885/22.01-23/19 від 16.12.2019 року відовідачем  направлено  припис від 26.07.2019 року №40/1.
Не погодившиь з приписом, позивач оскаржив його в судовому порядку.  
В судове засідання апеляційного суду сторони не з`явилися, про день розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку з чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно    ст.229 КАС України    не здійснювалося.
Відповідно до частини 2  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Повноваження Управління ДАБК регулюються  законами України "Про регулювання містобудівної діяльності", ";Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553  (далі - Порядок № 553).
Відповідно до ч. 1, 3  ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"(в редакції станом на час спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом; підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п.1,2,5,9,16 , 17 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Державною архітектурною будівельною інспекцією та її територіальними органами у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва; за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком; у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт; у приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Із матеріалів справи вбачається, що після проведення позапланової перевірки Управлінням ДАБК складено акт від 26.07.2019 №96/2019 про  дотримання ТОВ «АТБ-інвест» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та припис №40/1 від 26.07.2019 року    про усунення порушення вимог законодавства в сфері містобудування, будівельних норм, стандартів і правил.
Суд першої інстанції  дійшов помилкового висновку, що оскаржуваний припис №40/1 від 26.07.2019 року   є правомірним з огляду на наступне.
Положеннями п. 2.50 ДБН В 2.2-15-2005  передбачено, що у першому, другому і цокольному поверхах житлових будинків допускається розміщувати приміщення: адміністративні, магазинів роздрібної торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, відділень зв`язку загальною площею не більше 700 кв.м, банків, магазинів і кіосків з продажу преси, поліклінік, жіночих консультацій, рентгено-стоматологічних кабінетів (в разі забезпечення вимог НРБУ; роздавальних пунктів молочних кухонь, юридичних консультацій і нотаріальних контор, загсів, філій бібліотек, виставкових залів, контор житлово-експлуатаційних організацій, фізкультурно-оздоровчих занять загальною площею до 150 кв.м, культурно-масової роботи з населенням (для проведення лекцій, зборів, бібліотек-читалень, кімнат для індивідуальних занять, роботи гуртків, прийому громадян депутатами тощо), дитячих художніх шкіл, центрів соціального захисту населення, центрів зайнятості населення базового рівня до 50 відвідувачів і до 15 співробітників центрів, а також груп короткотривалого перебування дітей дошкільного віку (крім цокольного поверху).
Викадене свідчить, що обмеження розміщення приміщення площею не більше 700 кв.м стосується лише  відділень зв`язку, оскільки конкретизовано виначенням площі лише для них, і не стосується інших перелічених перед відділеннями зв`язку нежитлових приміщень.
При цьому відовідно до п. «б» абз.2 п 2.50 ДБН В 2.2-15-2005 не допускається розміщення у житлових будинках пунктів прийання склотари, а також магазинів, сумарною торговою площею більше 1000 кв. метрів.
Виходячи із проектної документації, торгівльна площа магазину ТОВ «АТБ-Інвест» за вищезазначеною адресою складає 834,70 кв. метрів, що не перевищує обмеження відповідно до  п. «б» абз.2 п 2.50 ДБН В 2.2-15-2005 , визначеного в 1000 кв.м., загальна площа магазину дійсно складає 1324 кв. м,  що не є порушенням діючих будівельних норм та правил для таких об`єктів (а.с. 30).
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем дотримано вимоги ч.4 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до приписів якого обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які:1) за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення.
Розроблена проектна документація «Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 , пройшла експертне дослідження згідно Експертного звіту №04-0277-19 Філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Дніпропетровській області, здійсненого  на замовлення ТОВ «АТБ-Інвест»,затвердженого 14.04.2019 року( а.с.29-35). , та відповідає вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», про що зазначено у акті перевірки.
Приписами   ст. 26 ЗУ «Про архітектурну діяльність» передбачено, що архітектор, інші проектувальники, які здійснюють роботи по створенню об`єктів архітектури, зобов`язані: додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування; не порушувати під час проектування, організації і виконання будівельних робіт законні права та інтереси власників і користувачів будинків і споруд, прилеглих до ділянки забудови; не розголошувати без згоди замовника відомості, які становлять комерційну таємницю проекту; проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.
Згідно рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 28.05.2020 року по справі №199/1495/20(2а/199/45/20) за позовом ОСОБА_1 до Управління ДАБК про скасування постанови про адміністративне правопорушення,  позивач як головний інженер проекту «Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 , притягнена до адміністративної відповідальності за ст.96-1 ч1 КУпАП у вигляді штрафу в сумі 34  000 грн. за невиконання вимог  п.5.5 ДБН В.3.2-2-2009 , п.2.50 ДБН В.2.2-15-2005, передачі замовнику ТОВ «АТБ-інвест» проектної документації з порушенням вимог нормативно-правових актів України в сфері містобудівної діяльності. Відповідно до рішення судупостанова №32 від 7.08.2019 року скасована, провадження по справі закрите за відсутністю доказів здійснення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.14, ч.4, 6 ст.78  КАС України судові рішення ,що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання на всій територіх України; обставини,  встановлені рішенням суду, в тому числі у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи, або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом; постанова суду у справі про адміністративне правопорушення,яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справі про правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, в питанні чи мали місце дії та чи вчинені вони цією особою.
Так як  рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 28.05.2020 року по справі №199/1495/20(2а/199/45/20) про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1   за порушення ст.96-1 ч1 КУпАП набрало законної сили, викладене свідчить, що при виготовленні проекту «Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 »  нею як головним інженером проекту дотримані вимоги чинного законодавства в сфері містобудівної діяльності.
В силу виткладеного підстави для винесення Управлінням  ДАБК припису № 40/1 від 26.07.2019 р., та  виконання ТОВ «АТБ-інвест» вимог припису про усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення об`єкту у відповідність до вимог діючого законодавства відсутні, а тому оскаржуваний припис є протиправним, та підлягає скасуванню.
У відповідності до приписів ст.139 КАС України на користь ТОВ «АТБ-інвест» за рахунок бюджетних асигувать відповідача підлягають стягенню понесені ним документально підтверджені судові витрати в сумі 5  255 грн.
Оскільки судом першої інстанції  неповно з`ясовані обставинпи, що мають значення для справи, та еправильно застосовані норми матеріального права, це є підставою для скасування судового рішення та задоволення поовних вимог.
Керуючись ст. 139,315, 317, 321, 322, 325 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» -  задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року  по адміністративній справі № 160/696/20 – скасувати та прийняти постанову.
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №40/1 від 26.07.2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом приведення об`єкту у відповідність до вимог діючого законодавства.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» за рахунок бюджетних асигнувать Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради судові витрати в сумі 5  255 грн.( п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять грн.).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 3 листопада 2020 року, та   оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до  ч.5  ст.328 КАС України.  

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай