ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 р.	Справа № 440/883/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
за участю секретаря судового засідання Губарєвої В.А.
представника позивача - Процька М.І., 
представника відповідача - Білан А.А., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Зіньківської міської ради Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 року (головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава, повний текст складено 03.06.20 року) по справі № 440/883/20
за позовом           ОСОБА_1  
до          Зіньківської міської ради Полтавської області                  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому  просив:
- зобов`язати Зіньківську міську раду Полтавської області внести запис до трудової книжки, що видана ОСОБА_1 № НОМЕР_1 від 15.08.1984 про звільнення із посади секретаря Зіньківської міської ради Полтавської області на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 Кодексу законів про працю України;
- визнати протиправною бездіяльність Зіньківської міської ради Полтавської області щодо несплати ОСОБА_1 вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням на підставі закінчення строку повноважень із посади секретаря Зіньківської міської ради Полтавської області;
- зобов`язати Зіньківську міську раду Полтавської області здійснити ОСОБА_1 виплату вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням на підставі закінчення строку повноважень із посади секретаря Зіньківської міської ради Полтавської області у розмірі 138 741 грн;
- зобов`язати Зіньківську міську раду Полтавської області здійснити ОСОБА_1 виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 21 425,77 грн 
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 позов задоволено частково.
Визнано протиправним розпорядження Зіньківського міського голови від 15.01.2020 №1 "Про звільнення ОСОБА_1 " в частині формулювання причини звільнення ОСОБА_1 "у зв`язку з закінченням строку повноважень, згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Зобов`язано Зіньківського міського голову внести зміни до розпорядження від 15.01.2020 №1 "Про звільнення ОСОБА_1 " в частині формулювання причини звільнення ОСОБА_1 , виклавши його в наступній редакції: "Звільнити ОСОБА_1 - секретаря міської ради з 15 січня 2020 року у зв`язку з закінченням строку повноважень згідно пункту 1 статті 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України" та внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_1 № НОМЕР_1 в частині формулювання причини звільнення.
Визнано протиправною бездіяльність Зіньківської міської ради Полтавської області щодо невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги.
Стягнуто з Зіньківської міської ради Полтавської області на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі 133 649,46 грн  та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 11 250,00 грн.
В решті позову відмовлено. 
Зіньківська міська рада Полтавської області (далі – відповідач), не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи просила скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи не надано оцінки доводам відповідача, не вірно застосовано  до спірних правовідносин норми п.5 ч.1 ст.41 КЗпП, оскільки звільнення позивача відбулося не за ініціативою власника, а з підстав припинення повноважень органу, отже відповідачем вірно застосовано  спеціальне законодавство при звільненні, а саме норми  Закону України «Про місцеве самоврядування».
Також зазначає, що позивач обіймав посаду в органах місцевого самоврядування, перебування на якій передбачає обмеження строком, пов`язаним, зокрема, з припиненням повноважень такого органу. Таким чином, оскільки позивача звільнено з підстав, встановлених ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування», тому відсутні підстави для виплати йому вихідної допомоги за ст. 44 КЗпП.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав міського голову внести зміни про розпорядження про звільнення позивача в частині формулювання причин звільнення. 
При цьому, зауважує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що позивач усвідомлював та погоджувався з тим, що служба в органах місцевого самоврядування припиняється в порядку Закону України «Про місцеве самоврядування», що підтверджується численними заявами ОСОБА_1 щодо виплати йому середньої заробітної плати протягом шести місяців на період працевлаштування відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Оскільки звільнення позивача відбулося із дотриманням законодавства, відсутні підстави для внесення змін до трудової книжки ОСОБА_1 в частині формулювання причин звільнення, та виплати йому середнього заробітку та вихідної допомоги. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Зазначив, що право на отримання вихідної допомоги при звільненні не передбачено спеціальним законодавством Законом України «Про місцеве самоврядування», отже відповідач зобов`язаний був застосувати при звільненні позивача п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України "звільнення за ініціативою власника", яка надає право позивачу на отримання при звільненні вихідної допомоги. Отже, зазначені обставини є підставою для зміни формулювання підстав звільнення, та виплати вихідної допомоги.
Представник відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що  Рішенням першої сесії сьомого скликання Зіньківської міської ради Полтавської області від 10.11.2015 "Про обрання секретаря міської ради" обрано секретарем Зіньківської міської ради депутата ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 10).
17.11.2015 ОСОБА_1 призначено секретарем Зіньківської міської ради Полтавської області, що підтверджується розпорядженням Міського голови № 66 «Про прийняття та умови праці секретаря міської ради»  (т. 1 а.с. 11).
15.01.2020 розпордяженням Міського голови № 1 ОСОБА_1 звільнено з посади секретаря міської ради у зв`язку з закінченням строку повноважень згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (т. 1 а.с. 12).
До трудової книжки позивача НОМЕР_1 внесено запис №22 про його звільнення у зв`язку із закінченням строку повноважень згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (т. 1 а.с. 8-9).
14.02.2020 позивач звернувся до міського голови Зіньківської міської ради Полтавської області із заявою про виплату йому вихідної допомоги у розмірі не меншому шестимісячного середнього заробітку (як посадовій особі) згідно з положеннями ст.  44 Кодексу законів про працю України (т. 1 а.с. 15).
17.02.2020 відповідач листом повідомив  позивача про те, що міська рада не має законних підстав щодо виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги  на підставі ст. 44 Кодексу законів про працю України, оскільки позивача звільнено у зв`язку із закінченням строку повноважень згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (т. 1 а.с. 66).
Не погоджуючись із формулюванням підстав звільнення  зазначеним в трудовій книжці, та наявності  права на отримання вихідної допомоги, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив  з того, що звільнення позивача відбулося у зв`язку із закінченням строку повноважень, отже фактично за ініціативою роботодавця, а отже припинення повноважень позивача, як посадової особи підпадає під дію п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України та ч.1 ст.44 КЗпП України, у зв`язку з чим позивач має право на отримання вихідної допомоги. Враховуючи наявність права на отримання вихідної допомоги, сул дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку на час затримки розрахунку при звільненні.
При цьому, під час обрання належного способу захисту, суд першої інстанції  вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав відповідача внести зміни до розпорядження від 15.01.2020 в частині формулювання причин звільнення ОСОБА_1 .
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями законодавства України про працю з урахуванням особливостей Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі – Закон № 280/97-ВР), Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 № 93-IV (далі – Закон № 93-IV), Закону  України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 № 2493-III (далі – Закон № 2493-III). 
Зокрема, Законом № 2493-III врегульовано правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.
Статтею 3 Закону № 2493-III визначено, що посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 2493-III прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється, зокрема на посаду секретаря міської ради шляхом обрання відповідною радою.
Частинами 1, 2 ст. 4 Закону №93-IV встановлено, що депутат місцевої ради набуває свої повноваження в результаті обрання його до ради відповідно до Закону України "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів".
Повноваження депутата місцевої ради починаються з дня відкриття першої сесії відповідної ради з моменту офіційного оголошення підсумків виборів відповідною територіальною виборчою комісією і закінчуються в день відкриття першої сесії цієї ради нового скликання, крім передбачених законом випадків дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради або ради, до складу якої його обрано.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону №93-IV повноваження депутата місцевої ради припиняються достроково за наявності перелічених підстав, засвідчених офіційними документами, без прийняття рішення відповідної ради у разі обрання або призначення його на посаду, зайняття якої згідно з Конституцією України і законом не сумісне з виконанням депутатських повноважень.
Депутат місцевої ради здійснює свої повноваження, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю.
Депутат місцевої ради, обраний секретарем  міської ради працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом (ч.ч.1,2 ст. 6 Закону №93-IV).
Статтею 7 Закону №93-IV передбачено, що депутат місцевої ради, який перебуває на посаді керівника місцевого органу виконавчої влади чи на іншій посаді, на яку поширюються вимоги Конституції та законів України щодо обмеження сумісництва, не може поєднувати свою службову діяльність на цій посаді з посадою сільського, селищного, міського голови, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови та заступника голови районної у місті, районної, обласної ради, а також з іншою роботою на постійній основі в радах, їх виконавчих органах та апараті.
Відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону №93-IV депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації. У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
Відповідно до ст.10 Закону № 2493-ІІІ прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється, зокрема на посаду секретаря міської ради шляхом обрання на сесії ради.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом. (ч.3 ст.7 Закону № 2493-ІІІ)
Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону № 2493-III крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Відповідно до ч. 8 ст. 45 Закону № 280/97-ВР повноваження місцевої ради, обраної на позачергових, повторних або перших виборах, закінчуються в день відкриття першої сесії ради, обраної на наступних (чергових або позачергових) виборах. 
Згідно з ч. 1 ст. 50 Закону № 280/97-ВР секретар міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного  міського голови.
Колегія суддів зазначає, що Закон № 280/97-ВР не містить альтернативного вибору варіанту звільнення та призначення секретаря міської ради.
Таким чином, Законом встановлено граничний термін перебування секретаря міської ради на займаній посаді.
Враховуючи вищенаведені норми закону, вбачається , що повноваження секретаря міської ради автоматично припиняються  відповідно до ч.1 ст.50 Закону № 280/97-ВР, про що особа зобов`язана подати відповідну заяву про припинення повноважень, а вихідна допомога у розмірі місячної заробітної плати за таких обставин не сплачується. 
Судом встановлено, що позивач був посадовою особою місцевого самоврядування, обіймав виборну посаду секретаря міської ради, його повноваження було припинено у зв`язку із закінченням строку повноважень ради до складу якої він входив за посадою.
Отже, враховуючи наведені норми закону та встановлені  обставини , колегія суддів вважає, що відповідач в розпорядженні вірно визначив норми закону, які підлягають застосуванню при звільненні позивача саме за таких обставин.
Висновки суду першої інстанції, що норми  ч. 5 ст. 41 КЗпП поширюються на спірні правовідносини, а тому підстава звільнення позивача, вказана у розпорядженні від 15.01.2020 № 1 є неправомірною, колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне.
Пункт 5 ст. 41 КЗпП України встановлює додаткову підставу розірвання трудового договору - «припинення повноважень посадових осіб».
Як у назві цієї норми «Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов», так і у її змісті закладені певні особливості розірвання трудового договору з працівником, який є посадовою особою.
Розірвання трудового договору за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України можливе за наявності попереднього припинення повноважень посадової особи, тобто рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників. Тому для звільнення за вказаною нормою мають бути присутні обставини: звільнений працівник повинен бути посадовою особою  та повинно заздалегідь відбутись припинення його повноважень (окреме рішення  вищого органу управління), що в наступному є підставою для розірвання з ним трудового договору в порядку, передбаченому чинним законодавством України.
Викладена норма характеризується юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття «посадових осіб», так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.
Поняття " посадова особа місцевого самоврядування" встановлено в ч.1 Закону № 280/97-ВР. Посадовими особами місцевого самоврядування є  особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Враховуючи, що позивач був обраний секретарем міської ради, отже його призначення і фактичне звільнення відбулося шляхом обрання на засіданні міської ради та з підстав закінчення строку повноважень ради, отже його посада не відноситься до кола суб`єктів трудових відносин, до яких може застосовуватись додаткова підстава звільнення, яка передбачена п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України.
Судом встановлено,  що підставою припинення повноважень позивача було закінчення строку повноважень ради до складу якої він входив за посадою, тобто ч. 1 ст. 50 Закону № 280/97-ВР, отже спеціальна норма Закону.
Колегія суддів зазначає, що ця норма містить додаткову, особливу підставу для звільнення працівника, пов`язану з його статусом, якої не містить КЗпП України. Ця підстава законом пов`язується не з волевиявленням працівника чи міського голови, а з самим фактом закінчення строку повноважень міської ради.
Зазначене свідчить, що звільнення із зазначених підстав не є звільненням з ініціативи власника, а отже суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що звільнення (припинення повноважень) позивача як посадової особи відбулося з ініціативи роботодавця, що підпадає під дію пункту 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України та ч. 1 ст. 44 КЗпП України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач правомірно зазначив підставу звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині внесення змін до трудової книжки з приводу формулювання причини звільнення.
При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач погоджуючись на призначення його на посаду секретаря міської ради усвідомлював наслідки у разі закінчення строку повноважень ради, оскільки на день призначення позивача на вказану посаду положення ч. 1 ст. 50 Закону № 280/97-ВР діяли та були чинними.
Зокрема, про вказане свідчить заява позивача до Зіньківської міської ради Полтавської області від 03.03.2020, в якій останній зазначив, що 21.01.2020 він звертався до відповідача з проханням виплатити середню заробітну плату протягом 6 місяців відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону №93-IV (т. 1 а.с. 65).
Натомість суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим безпідставно вийшов за межі позовних вимог.  
Щодо доводів апелянта про відсутність підстав для виплати позивачу вихідної допомоги та середнього заробітку.
Відповідно до ст.44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку: у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у п. 5 ч. 1 ст. 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Оскільки відповідачем дотримано процедуру звільнення позивача та вірно застосовано норми матеріального права  в розпорядженні від 15.01.2020, колегія суддів не приймає доводи позивача, що його сподівання на отримання вихідної допомоги, передбаченої ст.44 КЗпП України.
Посилання позивача на постанову Верховного Суду від 31.05.2018 по справі № 186/294/16-а колегія суддів вважає помилковим, оскільки правовідносини у вказаній справі не є тотожними справі, що розглядається.
В зазначеній справі предметом спору є невиплата вихідної допомоги  при звільненні за п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України  та ч.1 ст.51 Закону України " Про місцеве самоврядування". Отже  в цій справі, суб`єкт владних повноважень самостійно визначив правові норми підстави звільнення, проте не здійснив виплати. 
Разом з тим, в межах спірних правовідносин, між сторонами існує спір щодо застосування норм права при звільненні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що підставою для звільнення є Закон № 280/97-ВР, який не передбачає виплати вихідної допомоги з підстав звільнення з посади секретаря міської ради та позивач помилково вважає своє звільнення як розірвання трудового договору за ініціативою власника або уповноваженого ним органу. 
Щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає, що оскільки судом апеляційної інстанції встановлена відсутність порушень відповідачем законодавства при звільненні позивача, тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку як похідної вимоги. 
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для часткової зміни судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на вищенаведені обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову  у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Зіньківської міської ради Полтавської області  задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 року по справі № 440/883/20  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова   	
Повний текст постанови складено  24.12.2020 року