Постанова
іменем України 
03 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 367/8741/19
провадження № 51-3249км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                     
                                                                   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області 
від 18 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110040001695, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Ірпінського міського суду Київської області 
від 18 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до позбавлення волі на строк 2 роки. 
За вироком установлено, що ОСОБА_7 27 вересня 2019 року (точного часу не встановлено) біля будинку № 79 на вул. Горького в смт Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області незаконно без мети збуту придбав психотропну речовину – амфетамін масою 3, 633 г, зберігав її та перевозив автомобілем під керуванням невстановленої особи в м. Ірпінь. В смт Ворзель Київської області автомобіль був зупинений працівниками поліції, які вилучили у ОСОБА_7 зазначену психотропну речовину.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 травня 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено, виключено з його вступної частини відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 12 червня 2017 року.
 У решті вирок залишено без зміни. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить змінити постановлені у справі судові рішення, на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. При цьому захисник посилається на те, що дані про особу засудженого та пом`якшуючі покарання обставини давали судовим інстанціям, зокрема й апеляційному суду, підстави призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор вважав, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної  інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Висновків судових інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК захисник у касаційній скарзі не оспорює.
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини у великих розмірах є правильною.
Покарання засудженому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке належить відбувати реально, за своїм видом і розміром відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки призначено в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного (який позитивно характеризується, не працював), а також пом`якшуючої покарання обставини – визнання вини у вчиненому. 
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим, як видно з матеріалів справи, судові інстанції не встановили обставин, за яких можливе звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
При цьому апеляційна інстанція, переглядаючи справу за апеляційною скаргою захисника з приводу суворості призначеного засудженому покарання, правильно зазначила, що створення ОСОБА_7 сім`ї, а також те, що він працевлаштувався (про що стороною захисту апеляційному суду були надані відповідні документи), за обставин даної справи не дає достатніх підстав для висновку про можливість  виправлення засудженого без відбування покарання та застосування до нього положень ст. 75 КК. 
Не вбачає таких підстав і колегія суддів.
З огляду на наведене касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Разом із тим постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК.
У кримінальному провадженні, що розглядається, дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, які він вчинив 
27 вересня 2019 року, були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК, зокрема, за кваліфікуючою ознакою цього злочину «повторність». 
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 
2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII). Цим Законом було прийнято нову редакцію ч. 2 ст. 309 КК, яка, на відміну від попередньої, не передбачає кваліфікуючої ознаки цього злочину «повторність». 
З огляду на те, що відповідно до положень ст. 5 КК Закон № 2617-VIII має зворотну дію в часі, з вироку та ухвали підлягає виключенню рішення судових інстанцій про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину повторно».
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області 
від 18 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
Виключити з вироку та ухвали рішення судових інстанцій про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину повторно».
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3