П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2020 р.	м. Одеса	Справа № 473/3673/20	

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
16:24, м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
30.10.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
– Танасогло Т.М.
      За участю: секретаря – Іщенка В.О.
       представника апелянта - Зуєва О.В.
       відповідача - ОСОБА_1 
       перекладача - Мамун Абдуллах Бан
       перекладача - Баброцяк Л.О.
      
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:
Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 07.05.2021 року.
В обґрунтування позову зазначено, що судовим рішенням в іншій справі задоволено адміністративний позов органу охорони державного кордону про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 строком на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України. На виконання рішення суду прикордонною службою затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 та поміщено його у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. З метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш за межі території України прикордонною службою в межах своєї компетенції неодноразово скеровано на адресу Посольства Народної Республіки Бангладеш в Респудбліці Польща через ДКС МЗС України листи із зверненням у сприянні ідентифікації відповідача, однак відповідної інформації позивач на даний час не отримав. Зазначені обставини свідчать про неможливість одержання відповідних даних з країни громадянської належності іноземця  чи документів, необхідних для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення у встановлений термін, у зв`язку із чим вбачаються всі обставини для продовження строку затримання відповідача.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що за правилами ст. 289 КАС України позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих обставин вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. Затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
З огляду на те, що позивачем не здійснено попереднього звернення до суду з позовом про примусове видворення відповідача, а відповідач надав усю необхідну інформацію про себе, у тому числі копію свого паспорту та жодним чином не перешкоджав процедурі його ідентифікації, не відмовлявся співпрацювати з міграційними службами під час процедури ідентифікації особи, суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання позивачем процедури, за якою може бути обмежене право на свободу та особисту недоторканність іноземця, що нелегально перебуває на території України, шляхом продовження строку затримання з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення, у зв`язку із чим обставини для продовження строку затримання іноземця відсутні.
В апеляційній скарзі Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що компетентним органом охорони державного кордону вжито усіх необхідних заходів з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який перебуває на території України за відсутності законних підстав. З огляду на те, що затримання відповідача та поміщення його в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, відбулось в установленому порядку, але протягом строку затримання позивачем не одержано відповідної інформації з метою ідентифікації особи та встановлення належності її до громадянства Народної Республіки Бангладеш  і забезпечення видворення, у тому числі відповідач не надає документ, що дає право виїзду з України, вимоги про продовження строку затримання є цілком обґрунтованими та правомірними, у зв`язку із чим у суду першої інстанції були всі правові підстави для задоволення адміністративного позову.
У відзиві на апеляційну скаргу Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, 07.05.2020 року о 15 год. 50 хв. відповідач був прийнятий на територію України в ході прикордонно-представницької зустрічі в ППр «Ужгород» ВПС «Ужгород» в порядку угоди про реадмісію осіб, як такий, що незаконно перетнув державний кордон в складі групи осіб із України в Словацьку Республіку на напрямку 7 прикордонного знаку ділянки відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Словацької Республіки.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 8 травня 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2020 року по справі №308/4455/20, затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Під час розгляду справи та прийняття вищеозначеного рішення, судом встановлено, що відповідач документів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги та не відноситься до осіб, яким надано статус біженця , не є особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно акту приймання-передачі іноземця або особи без громадянства від 06.08.2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поміщено до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.
З метою ідентифікації та документування відповідача 08.05.2020 року, 12.05.2020 року, 14.05.2020 року, 30.07.2020 року, 22.09.2020 року, 07.10.2020 року Чопський прикордонний загін  Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звертався до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України із запитами щодо сприяння в ідентифікації та забезпеченні примусового видворення, у тому числі громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Про передачу запитів до Посольства України в Республіці Польща щодо сприяння в ідентифікації відповідача та надсилання відповідних звернень до Посольства Бангладеш в Республіці Польща Міністерством закордонних справ України повідомлено Чопський прикордонний загін  у листах від 17.07.2020 року, від 07.10.2020 року.
Оскільки у визначений строк та станом на день розгляду справи відповідної інформації не одержано, Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулась до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про продовження на шість місяців строку затримання іноземця з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Згідно із ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Пунктом 11 ст. 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно до п. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні
Відповідно до п. 13. ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
- відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
- неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Частиною 4 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в`їзду в Україну визначені ст. 8 Закону України від 05.11.2009 року № 1710-VI "Про прикордонний контроль".
Відповідно до ч. 3 вказаної норми, Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України  за умови:
1)  наявності в нього дійсного паспортного документа;
2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
Отже, іноземці або особи без громадянства можуть виїхати за межі території України за наявності дійсного паспортного документу.
Апеляційний суд враховує, що на момент затримання та поміщення у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, у Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 був відсутній документ, який дає йому право на виїзд до країни громадянської належності.
Відсутність вказаного документа підтверджується і тим, що на підтвердження своєї особи відповідач надає копію паспорту для виїзду за кордон НОМЕР_2 , виданий громадянину Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Водночас, оригінал паспортного документу не був поданий органу охорони державного кордону, у тому числі з метою виконання вимог щодо ідентифікації іноземця та перевірки достовірності даних щодо особи.
Дана обставина не підтверджує того, що відповідач сприяє процедурі ідентифікації його особи, оскільки оригінал паспорту до компетентного органу не надавався, а так само не був наданий як до суду першої так і апеляційної інстанції.
Крім того, не надання як відповідним органам, так і суду, оригіналу паспорту відповідача не дає змогу встановити дійсну наявність такого документа та підтвердження його достовірної наявності і відповідної належності саме відповідачу, що відповідно дало б право відповідачу самостійно залишити територію України.
Отже, відповідачем не доведено наявність документів, які підтверджують законність його перебування на території України, передбачених п.п. 16-19 та 20 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", або дають право на виїзд за межі території України.
Відповідно до п. 2.7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року, № 353/271/150, зареєстрованого в Мін`юсті 21.05.2012 року за № 806/21119, у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи убачається, що Чопським прикордонним загоном вжито ряд відповідних заходів щодо ідентифікації особи та приналежності до громадянства Народної Республіки Бангладеш шляхом направлення звернень у сприянні в ідентифікації відповідача, у тому числі з додатками (анкетою, фотокартки, дактилоскопічні карти, інформаційна таблиця, заява про згоду на обробку персональних даних) через ДКС МЗС України на адресу Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща.
Однак на час звернення до суду на відповідні запити Чопським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України не отримано інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Разом з тим, станом на час розгляду справи, відповіді на вказані листи для ідентифікації особи у матеріалах справи відсутні, що є умовою, за якої неможливо забезпечити примусове видворення особи.
Вказане також спростовує посилання відповідача щодо невідповідності запитів нормам законодавства, а саме відсутності кольорових фотокарток та належним чином заповнених анкет.
Судова колегія звертає увагу на те, що акредитовані дипломатичні (консульські) установи Народної Республіки Бангладеш, які здійснюють ідентифікацію громадян Бангладеш та оформлення паспортних документів на території України відсутні.
Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується вжиття позивачем сукупності послідовних та регулярних дій, спрямованих на ідентифікацію іноземця, зокрема шляхом скерування до компетентних органів країни походження відповідача повторних запитів.
Водночас, правомірність затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення встановлена судовим рішенням, яке набрало законної сили, та прийнятим відносно конкретно відповідача. У тому числі, відповідним рішенням суду надана і правова оцінка дотримання компетентним органом законодавчих процедур, пов`язаних із забезпеченням примусового видворення особи, перебування якої на території України відбувається з порушенням норм чинного законодавства.
Що стосується посилань відповідача про те, що строк його тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні перевищив максимальний термін, встановлений законодавством для перебування іноземців з метою ідентифікації та видворення, а саме 18 (вісімнадцять) місяців, колегія суддів вважає такі висновки помилковими, оскільки вказаний строк після першого затримання відповідача завершився 15.03.2020 року, після чого останній був звільнений із пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Дана обставина підтверджується копією Довідки про тримання іноземця у ПТПІ №17 від 15.03.2020 року, яка видана директором Волинського ПТПІ.
Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок місцевого суду стосовно того, що до звернення Військової частини НОМЕР_1 з даним позовом, остання повинна звернутись з адміністративним позовом про примусове видворення, з огляду на наступне.
Так, на думку колегії суддів примусове видворення особи може мати місце за наслідками встановлення такої особи.
Тобто реалізація права позивача на звернення до суду з позовом про примусове видворення можливе лише після закінчення процедури ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
З урахуванням вищенаведеного, беручи до уваги те, що процедура ідентифікації особи відповідача залишається не закінченою, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Таким чином, строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 має бути продовжено.
Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Литва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі "Ливада проти України" (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Отже, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно із положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Скаржником належним чином обґрунтовано, викладену в апеляційній скарзі позицію, в системному зв`язку з положеннями чинного законодавства та надано до суду належні докази, які спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
У зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення з порушенням норм матеріального права, а тому наявні підстави для його скасування.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2020 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - задовольнити.
Продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 07.05.2021 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 16.11.2020 року.

        Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
         Судді:                                                                                       О.О. Димерлій  
                                                                                                             
                                                                                                            Т.М. Танасогло