П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/3671/20	
Головуючий в 1 інстанції: Ротар М.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Осіпова Ю.В.,
суддів –  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
за участю секретаря Ішханяна Р.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 листопада 2020 року (м. Вознесенськ, дата складання повного тексту рішення – 04.11.2020р.) по справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, - 
В С Т А Н О В И В:
30.10.2020 року в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України) звернувся до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області із адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш неповнолітнього ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в якому просив суд продовжити останньому строк затримання на 6 (шість) місяців (т.б. до 08.05.2021р.) з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, а саме. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що особа відповідача не ідентифікована та відсутня співпраця з боку іноземця під час процедури його ідентифікації, у зв`язку з чим, неможливо ідентифікувати останнього та забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, що є підставою для продовження строку його затримання.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 листопада 2020 року у задоволенні  адміністративного позову в/частини НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України – відмовлено. 
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, командир в/ч НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України 06.11.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.11.2020 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, апеляційний суд, також діючи з метою економії процесуального часу та дотримання строків розгляду справ, розглянув дану справу в порядку письмового провадження, т.б. без участі належним чином повідомлених сторін та за наявними у справі матеріалами (доказами).
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Відповідач – громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження від 02.06.2012р.
08.05.2020р. о 14:00 год. ОСОБА_1 був прийнятий на територію України в ході прикордонно-представницької зустрічі в ППр «Краківець» ВПС «Краківець» в порядку угоди про реадмісію осіб, як особа, яка незаконно перетнула державний кордон у складі групи осіб із України в Республіку Польща на напрямку 1 прикордонного знаку ділянки відповідальності ВІПС «Стужиця» ВПС «Великий Березний» та був затриманий прикордонною поліцією Республіки Польща.
13.05.2020р. Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області відносно відповідача було прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного судового рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача звернення від 09.05.2020р. за вих.№21/406/1, звернення від 14.05.2020 року за вих.№21/425 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 14.05.2020р. за вих. №21/426), звернення від 30.07.2020 року за вих.№21/700 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 30.07.2020 року за вих.№21/700/1), звернення від 22 вересня 2020 року за вих. №21/1020 (з додатком у вигляді звернення (англійською мовою) до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Польщі від 22.09.2020 року за вих. №21/1021), проте жодної відповіді на свої звернення до цього часу так і не отримав.
Оскільки в/ч НОМЕР_1 ЗРУ ДПС України не отримало інформації щодо ідентифікації відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог та, відповідно, з відсутності законних підстав для продовження неповнолітньому відповідачу строку затримання з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Спірні правовідносини регулюються   Конституцією України та   Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який, в свою чергу, визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Як слідує зі змісту приписів ч.4  ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»,   іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до вимог ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Крім того, зі змісту ч.ч.11-13 ст.289 КАС України  вбачається, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Отже, стаття 289 КАС України передбачає, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Аналогічна правова позиція з вказаного спірного питання викладена і у постановах Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі №522/960/18, від 27.11.2018 року у справі №754/2203/17.
Так, зверненню позивача із позовом про затримання іноземця з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення (продовження строку затримання) повинно передувати попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення.
Водночас, згідно ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» будь-яке позбавлення волі відповідно до ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободбуде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Таким чином, позивачем не дотримано процедури, за якою може бути обмежене право на свободу та особисту недоторканність іноземця, що нелегально перебуває на території України, шляхом продовження строку затримання з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення, а саме, не здійснено попереднього звернення до суду з позовом про примусове видворення відповідача, що не заперечувалося представником позивача в судовому засіданні. 
Про продовження строку затримання не пізніш як за 5-ть днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, з аналізу вищезазначених норм закону видно, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом, виключно, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, якими є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Весь процес вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців детально описано в п.2.7 «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» (затв. наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150), який, в свою чергу, передбачає, що:
- у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням 2-х кольорових фотокарток на кожну особу);
- у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Так, як встановлено з матеріалів справи судами обох інстанцій, відповідач фактично жодним чином не перешкоджав процедурі його ідентифікації. На підтвердження цього факту говорить відсутність в матеріалах справи документів, які б свідчили про те, що останній відмовлявся співпрацювати з міграційними службами під час процедури ідентифікації.
При цьому, як встановлено судовою колегією, в матеріалах справи наявні усі необхідні документи для ідентифікації особи-відповідача, а саме: свідоцтво про народження (Народна Республіка Бангладеш) з перекладом (а.с.36,37), нотаріально засвідчені листи від біологічних матері та батька (з перекладом) (а.с.32,35,38-41), які повністю підтверджують особу відповідача, відповідно до якої подано заяву про затримання задля видворення на 6 місяців. 
До того ж, відповідно до п.30 постанови Пленуму ВАС України від 25.06.2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення ст.ст.9,29 Загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Таким чином, за вказаних обставин, судова колегія, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, про відсутність обставин, які є підставами для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш неповнолітнього ОСОБА_1 додатково на 6 (шість) місяців для ідентифікації та для подальшого видворення, та є недоречним, у зв`язку з чим, судом 1-ї інстанції було вірно відмовлено у задоволенні даного позову.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 271, 272, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд, –
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 – залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 листопада 2020 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 18.11.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова  

                                                                                      В.О. Скрипченко