Постанова
Іменем України 
12 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 305/2050/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/811/1556/19
Провадження № 51 – 2669 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,                         
захисника ОСОБА_6 та 
представника цивільного відповідача –  
Ясінянське споживче товариство                       адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілої                                                                  ОСОБА_8 
її представника                                                        адвоката ОСОБА_9 ,                            
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013070140000809 від 02 серпня 2013 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Лазещина Рахівського району Закарпатської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, 
за ст. 367 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , представника цивільного відповідача – Ясінянське споживче товариство – адвоката   ОСОБА_7 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року   ОСОБА_6 засуджено за ст. 367 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки, та штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 гривень. 
На підставі ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013070140000809 від 19 лютого 2016 року, закрито. 
Ухвалено стягнути з Ясінянського споживчого товариства на користь потерпілої ОСОБА_8 377 772 гривні 91 копійку на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 моральної шкоди.
До виконання вироку в частині цивільного позову залишено арешт, накладений на майно Ясінянського споживчого товариства.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду голови правління Ясінянського споживчого товариства, у листопаді-грудні 2008 року допустила неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них під час продажу громадянці 
ОСОБА_10 будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , яка належала Ясінянському споживчому товариству та на момент проведення аукціону 11 листопада 2008 року перебувала в оренді приватного підприємця ОСОБА_11 , засвідчивши в договорі купівлі-продажу будівлі магазину від 18  грудня 2008 року про те, що прав на відчужувану будівлю на момент його укладення у третіх осіб немає, не повідомила покупцю 
ОСОБА_10 про перебування будівлі в оренді до 31 грудня 2008 року, а орендаря ОСОБА_11 про продаж об`єкта оренди, також не вжила заходів до своєчасного звільнення ОСОБА_11 вказаного приміщення та повернення орендованого магазину за актом прийому-передачі, внаслідок чого приватний підприємець ОСОБА_11 27 грудня 2008 року під час звільнення будівлі магазину демонтувала здійснені нею невід`ємні покращення будівлі, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянки 
ОСОБА_10 у виді матеріальної шкоди в  розмірі 214 984 гривні 04 копійки.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 16 липня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та Ясінянського споживчого товариства – без задоволення.
Виключено з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12013070140000809 від 19 лютого 2016 року.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що винуватість ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом, оскільки будь-яких належних доказів наявності обов`язку останньої передати приміщення магазину за актом приймання-передачі не здобуто, такий обов`язок не передбачено ні законом, ні нотаріально посвідченим договором, суд не дослідив посадову інструкцію 
ОСОБА_6 , не встановив чи є вона суб`єктом злочину та чи входили інкриміновані дії до кола її службових обов`язків. Указує на порушення таємниці наради суддів, оскільки суддя ОСОБА_12 одночасно перебувала у нарадчій кімнаті з 15 червня 
2018 року по 20 червня 2018 року та у відпустці з 18 червня 2018 року. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 285 ч. 2 КПК України не роз`яснив 
ОСОБА_6 право бути звільненою від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а, мотивуючи необхідність призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ст. 367 ч. 2 КК України, такого не призначив. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 419, не усунув зазначених порушень,  належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисту щодо незаконності вироку, у порушення вимог ст. 439 ч. 2 КПК України не виконав вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, викладені в постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року щодо неналежної оцінки показань потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , залишення поза увагою попередніх рішень судів, які стосуються питань цивільного позову, та щодо погіршення становища ОСОБА_6 , залишив поза увагою клопотання захисника про повторне дослідження доказів, у тому числі попередніх рішень судів у цивільній справі, а, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження, погіршив становище ОСОБА_6 . 
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах цивільного відповідача – Ясінянське споживче товариство, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що підстави для задоволення цивільного позову відсутні, оскільки Ясінянське споживче товариство залучено судом як співвідповідач з порушенням ст. 128 КПК України, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази направлення Ясінянському споживчому товариству копії позовної заяви, суд не прийняв рішення по цивільному позову в частині до ОСОБА_6 . Указує на те, що судом при вирішенні цивільного позову не враховані судові рішення в цивільній справі, які стосуються цивільного позову потерпілої, а суд апеляційної інстанції лишив поза увагою клопотання захисника про їх дослідження. Вважає, що вимога укладення нотаріального посвідченого договору купівлі-продажу магазину була виконана, а обов`язок передачі об`єкту нерухомості за актом  приймання-передачі не передбачено ні законом, ні нотаріально посвідченим договором, тому відсутній склад інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення. 
У запереченнях на касаційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 представник потерпілої ОСОБА_10 – адвокат ОСОБА_9 зазначає про безпідставність доводів, викладених у касаційній скарзі, та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги адвоката ОСОБА_7 не надходило.      
Позиції учасників судового провадження
Адвокат ОСОБА_16 , діючи як захисник ОСОБА_6 та представник цивільного відповідача – Ясінянське споживче товариство, у судовому засіданні висловила доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просила їх задовольнити. 
Потерпіла  ОСОБА_8 та її представник – адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні вважали касаційні скарги адвоката ОСОБА_7 безпідставними і просили залишити їх без задоволення. 
Прокурор у судовому засіданні вважав доводи касаційної скарги адвоката            ОСОБА_7  в інтересах ОСОБА_6 в частині невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції обґрунтованими та у зв`язку з цим просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційних скарг адвоката ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно з вимогами ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року було скасовано ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 06 березня 2019 року, якою залишено без зміни вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 та виключено вказівку суду про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013070140000809 від 19 лютого 2016 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Касаційний суд серед іншого зазначив, що суд апеляційної інстанції належно не оцінив надані у  суді першої інстанції показання потерпілої ОСОБА_10 та показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо обставин, які мають правове значення для висновку про винуватість чи невинуватість 
ОСОБА_6 , визнаючи правильним вирішення місцевим судом цивільного позову потерпілої, залишив поза увагою попередні рішення судів, які стосувались питань цивільного позову потерпілої, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про закриття кримінального провадження, усупереч приписам ч. 2 ст. 404 КПК України фактично погіршив становище ОСОБА_6 .
У апеляційних скаргах адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та Ясінянського споживчого товариства посилалась на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити.
Серед доводів апеляційних скарг адвокат ОСОБА_7 , у тому числі, зазначала на порушення вимог статей 49, ст. 74 ч. 5 КК України при застосуванні до ОСОБА_6 інституту звільнення від покарання у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, неправильне вирішення цивільного позову. На обґрунтування таких доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 указувала на те, що судом першої інстанції не було з`ясовано думку ОСОБА_6 щодо можливості звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та думку сторін щодо закриття кримінального провадження, а також зазначала, що Ясінянське споживче товариство залучено судом як співвідповідачем з порушенням ст. 128 КПК України та при вирішенні цивільного позову не врахованосудові рішення в цивільній справі, які стосуються цивільного позову потерпілої.  
У доповненнях до апеляційної скарги в інтересах ОСОБА_6 від 13 лютого 
2020 року захисник ОСОБА_7 заявила клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема просила дослідити показання потерпілої  ОСОБА_10 та показання свідків 
ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , рішення Рахівського районного суду від 
27 квітня 2011 року, рішення апеляційного суду Закарпатської області від 29 червня 2011 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 вересня 2011 року в цивільній справі № 2-391/11, які стосуються цивільного позову потерпілої. 
Із журналу судового засідання від 09 липня 2020 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що суд, оголосивши подані апеляційні скарги та доповнення до них, не з`ясував думку сторони захисту щодо заявленого клопотання та залишив його без розгляду, чим допустив порушення вимог 
ст. 404 ч. 3 КПК України. 
Також суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 про порушення вимог закону при звільненні ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності з урахуванням позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 22 жовтня 2019 року, щодо погіршення становища ОСОБА_6 , неправильне вирішення цивільного позовута не виконав обов`язкові відповідно вимог ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку.     
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 404 ч. 3, ст. 419, ст. 439 ч. 2 КПК України при розгляді апеляційних скаргадвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та цивільного відповідача – Ясінянське споживче товариство і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , представника цивільного відповідача – Ясінянське споживче товариство – адвоката ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.Інші доводи касаційних скарг адвоката ОСОБА_7 , які аналогічні доводам її апеляційних скарг, про незаконність засудження ОСОБА_6 , порушення судом першої інстанції таємниці наради суддів, порушення закону при  призначенні покарання ОСОБА_6 підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , представника цивільного відповідача Ясінянське споживче товариство – адвоката   ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 16 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3