П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/7085/20	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління полковника Савчука Андрія, третя особа Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказу,-
В С Т А Н О В И Л А:
У липні 2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до начальника Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління полковника Савчука А., третя особа Військова частина НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2020 за №649-АГ "Про підсумки Інвентаризації" в частині притягнення до матеріальної відповідальності старшого сержанта ОСОБА_1 на загальну суму 19 495,2грн. за нестачу продуктів харчування консерви м`ясної "яловичина тушкована" в кількості 23,619кг на загальну суму 2 550,85грн. та речового майна на загальну суму 16 944,39грн..
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ був прийнятий та підписаний фактично до складання висновку службового розслідування та проведення особистої бесіди, без належного з`ясування фактів та доведення вини ОСОБА_1 , що свідчить про його протиправність та скасування.
Посилаючись на зазначене просив позов задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2020р. у задоволені позову відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає про відмову у задоволенні скарги, рішення суду без змін, проте вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення в частині підстав для відмови в позові, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що згідно наказу начальника Подільського прикордонного загону (військова частина 2196/2-й прикордонний загін) за №102-ос від 27.04.2018р. "По особовому складу" рядового ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу та з 27 квітня 2018р. призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії – водія 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина 2196/2-й прикордонний загін) за №147-ос від 23.06.2018р. "По особовому складу" молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - водія групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина 2196/2-й прикордонний загін) за №260-ос від 8.11.2018р. "По особовому складу" сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду старшини-начальника групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " відділу прикордонної служби "Велика Михайлівка", звільнивши з попередньої посади.
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина 2196/2-й прикордонний загін) від 5.12.2018р. за №286 - ос "По особовому складу" сержант ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за новою матеріально-відповідальною посадою - старшини-начальника групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби "Слов`яносербка" з 5 грудня 2018р..
17.06.2020р. заступником начальника відділу забезпечення підполковником ОСОБА_2 було проведено вибіркову перевірку майна номенклатури відділу забезпечення на відділені інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (тип В) відділу прикордонної служби "Велика Михайлівка" І категорії (тип Б), в результаті якої було виявлено розбіжності облікових даних відділень продовольчого та речового забезпечення з наявною кількістю військового майна, що рахується за старшиною-начальником групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
На підставі вказаного, наказом відповідача від 19 червня 2020р. №626-аг "Про призначення службового розслідування", відповідно до рапорту заступника начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_3 від 17.06.2020р., призначено службову перевірку, проведення службового розслідування доручено групі офіцерів на чолі з заступником начальника відділу забезпечення підполковником ОСОБА_2 , у складі офіцера відділення продовольчого забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_4 .
25.06.2020р. в рамках службового розслідування було відібрано у ОСОБА_1 пояснення, відповідно до яких підтвердив факти виявлених недоліків в господарській діяльності старшини - начальника групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби "Слов`яносербка" та допущення ним нестачі речового та продовольчого майна на загальну суму 19 495,2грн. та зазначив, що це трапилося внаслідок недбалого ставлення ним до службових обов`язків.
Старшина - начальник групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " старший сержант ОСОБА_5 25.06.2020р. подав рапорт на ім`я начальника Подільського прикордонного загону, в якому також підтвердив допущення ним внаслідок недбалості нестачі речового та продовольчого майна на загальну суму 19 495,2грн. та просив дозволу на відшкодування даної суми недостачі з його грошового забезпечення.
30.06.2020р. наказом відповідача за №649-АГ "Про підсумки інвентаризації", підписаного начальником Подільського прикордонного загону полковником ОСОБА_6 , було притягнуто старшого сержанта ОСОБА_1 до повної матеріальної відповідальності на загальну суму 19 495,2грн., керуючись загальними ст.3,6 ЗУ "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі" №160-ІХ від 3.10.2019р..
Позивач вважає зазначений наказ Подільського прикордонного загону незаконним, у зв`язку із чим звернувся в суд із відповідним позовом.
Як вбачається із матеріалів справи, що відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог. 
Проте, колегія суддів вважає такі висновки передчасними, виходячи з наступного.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Так, згідно із ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п.2 ч.1 та ч.2 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Виходячи із наведеного, особа може звертатися до суду за захистом своїх прав, обравши спосіб або способи захисту, зазначені в передбаченому законом переліку, сформувати позовні вимоги таким чином, щоб вони відповідали способу захисту та могли у подальшому призвести до позитивного вирішення справи для позивача.
При цьому, колегія суддів акцентує увагу, що п.8,9 ч.1 ст.4 КАС України визначено, що позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду; відповідач – суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.
Згідно з п.4 ч.5 ст.160 КАС України у позовній заяві зазначаються зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а в разі подання позову до декількох відповідачів, - зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів.
Отже, відповідачем у справі є особа, до якої сформовано та звернуто вимоги позивача.
Як вбачається із позовної заяви, позивач визнав відповідачем у даному спорі – начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 , проте позовні вимоги заявлено до Подільського прикордонного загону.
Апеляційний суд вважає, що зазначені особи (орган та його посадова особа) є окремими суб`єктами владних повноважень, і незважаючи на те, що предметом розгляду даної справи є наказ Подільського прикордонного загону від 30.06.2020р. за №649-АГ за підписом його начальника ОСОБА_7 , посадова особа суб`єкта владних повноважень у справах, що виникають з публічної служби не може бути самостійним відповідачем у спорі. В даному випадку належним відповідачем є орган, в якому позивач проходив військову службу.
При цьому, судовою колегією також враховано, що Подільський прикордонний загін в особі в/ч НОМЕР_1 залучено до справи у якості третьої особи, але третя особа у справі та відповідач є різними суб`єктами адміністративного процесу, з різним статусом та обсягом прав та обов`язків. Незалучення до участі у справі відповідача, до якого звернуто позовні вимоги позивача, нівелює суть адміністративного процесу та фактично призводить до ускладнення виконання прийнятого судового рішення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.
Суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Водночас, позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним.
Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, а також за ініціативою суду.
Проте, суд першої інстанції зазначене залишив поза увагою та не вирішив питання щодо зміни неналежної сторони в порядку ст.48 КАС України. Разом з тим, заміна неналежної сторони у справі можлива лише під час слухання справи у суді першої інстанції, що унеможливлює при апеляційному перегляді оскарженого судового рішення усунути недоліки заявленого позову.
Відтак, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального законодавства, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений права здійснювати заміну неналежної сторони або залучати до участі у справі другого відповідача. За таких обставин апеляційний суд відмовляє у позові до неналежного відповідача.
Відмова у задоволенні адміністративного позову, заявленого до неналежного відповідача, за умови неможливості його заміни на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку, не позбавляє позивача права на повторне звернення до суду з тим самим позовом до належного відповідача.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 13 червня 2018р. (справа за №303/3416/17), від 10 липня 2018р. (справа за №336/4525/17), від 10 квітня 2019 р. по справі за №815/5133/16.
За правилами ч.1,2 та 4 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311, 315, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2020р. – змінити в мотивувальній частині, а саме змінити в частині підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 жовтня 2020р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                          О.В.Яковлєв