ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/26383/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Гордієнко Л.М., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Цимбалістого Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -          

                                                  В С Т А Н О В И В :
                    Історія справи.
27.12.2019 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування пункту 1 наказу від 02.12.2019 № 1059-вк, яким його,  прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої  статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"  (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06.12.2019р.; поновлення на відповідній посаді в органи прокуратури України з 06.12.2019р.; скасування запису про звільнення від 06.12.2019р. у трудовій книжці; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його звільнення здійснено з порушенням чинного законодавства, без попередження, на підставі наказу Міністра оборони України 07.11.2019 № 616 з яким він також не був ознайомлений.
Позивач зазначив, що незаконність спірного наказу полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з порушенням ст.ст. 9, 51 Закону України «Про прокуратуру», ч.2 ст.19, ст.ст. 22, 43, 59 Конституції України, ст.ст. 42, 49-2 КЗпПУ, ст.11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982», яка ратифікована Україною відповідно до постанови Верховної Ради України від  04.002.1994р.
Позивач наголосив, що враховуючи положення ст.9, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в редакції від 25.09.2029, Генеральний прокурор був наділений повноваженнями щодо звільнення з посади прокурорів лише прокурорів Офісу Генерального прокурора.
Крім того, позивач зазначив, що дію ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01.09.2021 відповідно до абзацу 4 п.2 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі – Закон № 113).
Також позивач вважає, що його звільнення відбулось з порушенням, оскільки Генеральна прокуратура не була ні реорганізована ні ліквідована, тому що ідентифікаційний код новоствореного Офісу Генерального прокурора залишився той же самий, що й був у юридичної особи – Генеральної прокуратури України.  
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 31.08.2020 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним п. 1 наказу Генерального прокурора від 02.12.2019 №1059-в частині виключення прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції Позняка К.В. із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06.12.2019р.; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2019 р. по 31.08.2020 р. в розмірі 287694, 07 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Приймаючи у справі рішення суд першої інстанції зазначив, що позивача звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України відповідно до законодавства, а саме п.18 р.ІІ Закону № 113, а з органів прокуратури позивача не звільнено, тому що спірним наказом позивача звільнено з військової служби. 
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що спірний наказ не містить посилань на ст.9 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає повноваження Генерального прокурора щодо підстав звільнення.
Також суд першої інстанції наголошує, що наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 р. №1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02.12.2019 р. №1059-вк", яким позивача звільнено не лише з військової служби, а й з органів прокуратури, також підтверджує, те, що позивача не було спірним наказом звільнено з органів прокуратури.
Суд першої інстанції стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 06.12.2019 по день прийняття рішення 31.08.2020, виходячи з того, що позивач з органів прокуратури спірним наказом не звільнений, проте фактично не працював з незалежних від нього підстав.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 31.08.2020, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права  та ухвалити постанову про задоволення його позовних вимог у повному обсязі, 
Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, апелянт зазначив, що судом першої інстанції не вирішено питання про його поновлення на посаді, що суперечить положенням КЗпПУ.
Також апелянт-позивач вказав, що не згоден з розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який був визначений судом, оскільки при обрахуванні вказаної суми не був застосований коефіцієнт збільшення окладу і неправильно був зроблений розрахунок. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 1140285,78 грн. 
Відповідач також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції  в частині задоволених позовних вимог, просить його скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі. 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що згідно з ч. 4  ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до 25.09.2019 р., військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Після внесення змін до  Закону України "Про прокуратуру"  Законом №113, позивача наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07.11.2019 р. №616,  відповідно до п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", було звільнено з військової служби у запас, і подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим. 
Апелянт-відповідач наголосив, що Закон №113  жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту на проходження військової служби, не містить, тому Генеральний прокурор, відповідно до п. 3 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону, мав право видавати накази про звільнення позивача з генеральної прокуратури України.
                    Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2020 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 10.11.2020.
          У судовому засідання позивач підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, подав додані додаткові пояснення.
          Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню лише в частині скасування рішення суду першої інстанції, а апеляційна скарга відповідача є обґрунтованою і підлягає задоволенню з огляду на наступне. 

Обставини встановлені судом.

Судом встановлено, що позивач з 12.09.2007 р. по 06.12.2019 р. обіймав посади в органах прокуратури.
                    Відповідно до ч. 5 ст.  5, ст.  6,  20,  23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 21.10.2015 р. №10/5/1-91вих-15 наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 р. №926 з позивачем укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади (т.1 а.с.40).
                    Наказом Генерального прокурора України від 26.11.2015 р. №566-вк на підставі  ст. 9 Закону України "Про прокуратуру"  та  ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу"  майора юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління Головної військової прокуратури України (т.1 а.с. 23).
                    Наказом Генерального прокурора України від 26.05.2016 р. №196-вк ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України.
                    Наказом Генерального прокурора України від 16.04.2019 р. №284-вк призначено підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
11.10.2019 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в які просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора. При цьому згоду на проведення атестації відносно нього він не дав (т.1 а.с.42).
Генеральна прокуратура України листом від 23.10.2019 р. за №10/7-936-вих19 повідомила ОСОБА_1 про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою (т.1 а.с.131). 
                     01.11.2019 р. ОСОБА_1  на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за пп. "г" п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
                     01.11.2019 р. на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 04.11.2019 р. його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.
                    Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07.11.2019 р. №616 відповідно до п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу"  ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) (т.1 а.с.25).
                    Наказом Генерального прокурора від 02.12.2019 р. №1059-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 07.11.2019 р. №616,  ст. 9 Закону України "Про прокуратуру",  ст. 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"    ОСОБА_1 з 06.12.2019 р. звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (т.1 а.с.24).
Наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 р. №1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02.12.2019 р. №1059-вк", а саме викладено п.1 цього наказу у редакції «підполковника юстиції ОСОБА_2 , якого наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського району у м.Києві військового комісаріату» (т.1 а.с.189). 
          Вказані обставини підтверджені належними та допустимими доказами і не є спірними.

Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані  Конституцією України,  Кодексом законів про працю України  (далі -  КЗпП України),  Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII  (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113),  Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №    221 (далі - Порядок № 221).
Так, відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно зі  статтею 43 Конституції України  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтями    2,    5-1 КЗпП України  передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до  статті 222 КЗпП України  особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено  Законом № 1697-VII.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У частині третій  статті 16 Закону № 1697-VII  визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою  статті 51 Закону №    1697-VII  прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 набрав чинності  Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
                     25.09.2019 р. набув чинності  Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. (як вже зазначалось – Закон №113) Х, згідно з яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур.
                    Згідно з п. 21  р. І Закону №113-ІХ  у  Законі України "Про прокуратуру"  п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
                    Згідно з п. 18, 21 р. ІІ  Закону №113-ІХ  прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим    Законом    усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На підставі та на виконання  Закону № 113-IX  наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні    закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).
Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України        не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.
Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.
Крім того, враховуючи яку займав посаду позивач, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 4  ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до 25.09.2019 р., військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Після внесення змін до  Закону України "Про прокуратуру"  Законом №113, позивача наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07.11.2019 р. №616,  відповідно до п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", було звільнено з військової служби у запас, і подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим. 
          Також матеріалами справи підтверджено те, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, яка не відповідала формі, затвердженої Порядком проходження прокурорами атестації № 221, знав, про те, що якого заява про переведення не прийнята Генеральним прокурором до розгляду, і заяву необхідної форми у встановленому порядку до Генерального прокурора не подав.
          Таким чином, враховуючи вищевикладене та наведені норми закону колегія суддів дійшла висновку, що з дня набрання чинності змін до Закону України «Про прокуратуру» військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) за наказом Генерального прокурора на відсутності заяви особи про переведення за умов проходження атестації.
          Отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивача не звільнено з прокуратури, а лише з військової служби, на думку колегії суддів, є помилковим. Наказом Міністра оборони України позивача дійсно звільнено з військової служби, проте позивач до Генерального прокурора не подав заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора за умов проходження атестації, тому й звільнення позивача з органів прокуратури вчинено правомірно, що підтверджено  наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 р. №1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02.12.2019 р. №1059-вк" (який позивач не оскаржує).
З урахування вищевказаного, колегія суддів вважає, що спеціальним  Законом  прямо передбачено, що неподання вказаної заяви є підставою для звільнення прокурора, незалежно від його перебування на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні.
На момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.
При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не звертався до відповідача із заявою за формою, визначеною чинним законодавством, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, відповідно, у відповідача не було законодавчо визначених підстав для його атестування та, як наслідок, для переведення до Офісу Генерального прокурора, внаслідок вказаного позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Інші позовні вимоги є похідними, тому задоволенню не підлягають.
Згідно ч.4 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Враховуючи вищенаведені обставини та зазначені норми закону, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обгрунтованість позовних вимог, наведені апелянтом аргументи заслуговують уваги.
На підставі вказаного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволені позовних вимог.
Повне судове рішення складено 18.12.2020 р.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

                                            П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії в частині задоволених позовних вимог, а саме визнання протиправним п. 1 наказу Генерального прокурора від 02.12.2019 №1059-в частині виключення прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції Позняка Кирила Володимировича із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06.12.2019р. та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2019 р. по 31.08.2020 р. в розмірі 287 694, 07 грн. скасувати, у задоволенні цих позовних вимог - відмовити.
В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 р. – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів:                                                                                                       О.В. Карпушова

                                                                                                                       Л.В. Губська

                                                                                                                      О.В. Епель