Постанова
іменем України 
 
20 жовтня 2020 року
м. Київ
 
справа № 511/338/18
провадження № 51-1118 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
а також у режимі відеоконференції:
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                                           ОСОБА_7 ,
законного представника                                    ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Одеської області на ухвалу Одеського апеляційного суду від 5 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160390001367, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17 вересня 2018 року неповнолітнього ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання  у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, без конфіскації майна.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання.
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_11 – за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ст. 395 КК України, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржені. 
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
 
Згідно з вироком місцевого суду неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 3 листопада 2017 року, близько 16:00, перебуваючи біля закинутої ферми, неподалік с. Матишівка Роздільнянського району Одеської області, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з метою заволодіння належним ОСОБА_12 майном та автомобілем, вчинили розбійний напад на нього, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
 
У ході нападу ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 нанесли руками і ногами чисельні удари по різним частинам тіла ОСОБА_12 , повалили його на землю, зав`язали руки та помістили до фургону автомобіля, належного потерпілому, за кермо якого сів ОСОБА_9 . У подальшому, шляхом словесних погроз розправою з життям, численних ударів руками та ногами по тілу потерпілого, із застосуванням колото-ріжучих предметів, у тому числі демонстрації останньому таких, заволоділи грошовими коштами у сумі 6000 гривень та 800 доларів США, а також транспортним засобом марки «Volkswagen Transporter», д.н.з. НОМЕР_1 , вартість якого становить 238 561 гривень 63 копійки.
 
Після цього, 3 листопада 2017 року, в період часу з 17:00 до 23:00, неповнолітній ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_2 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, шляхом словесних погроз розправою з життям, численних ударів руками та ногами по тілу потерпілого, із застосуванням колото-ріжучих предметів, у тому числі демонстрації останньому таких, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 500 доларів США, які за його вказівкою віддала співмешканка ОСОБА_13 .
 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 5 грудня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Зазначає, що при призначенні останньому покарання, суд неправильно застосував положення статей 69, 75 та 104 КК України, що призвело до явної несправедливості призначеного покарання через м`якість.
 
Всупереч вимогам ст. 419 КПК України апеляційний суд відповідних доводів належним чином не перевірив, правильної оцінки їм не дав та безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу у частині наведених у ній доводів про неправильне застосування положень статей 75 та 104 КК України, а також недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, і просила частково її задовольнити, скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Захисник ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_7 та законний представник ОСОБА_8 просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без зміни, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються. 
 
Разом із цим прокурор вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилось неправильне застосування місцевим судом ст. 69 КК України, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання через його м`якість. Зокрема, суд не звернув увагу на те, що всупереч вимогам закону, вирок не містить мотивування того, як обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених  ОСОБА_7 злочинів.
 
Крім цього, апеляційний суд при перегляді вироку не врахував, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не було надано належну оцінку тяжкості вчинених правопорушень та обставинам їх скоєння, а також взято до уваги одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до засудженого як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України.
 
З призначеним ОСОБА_7 більш м`яким покаранням, ніж передбачено санкціями статей, за які його засуджено, із застосуванням ст. 69 КК України, суд касаційної інстанції погоджується та вважає його справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів з огляду на таке.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами.
 
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Мета покарання за злочин, вчинений неповнолітнім, має істотні відмінності від наведеного вище загального правила, оскільки в кримінальних провадженнях щодо осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, на перше місце виходить їх реабілітація (виправлення) як реалізація принципу найкращих інтересів дитини.
 
Разом із цим національне законодавство не виключає призначення особі, яка не досягла вісімнадцятирічного віку, покарання у виді позбавлення волі, однак із встановленням певних особливостей.
 
Призначаючи покарання неповнолітньому, суд за приписами ст. 103 КК України, крім врахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також бере до уваги умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
 
Так, обираючи  ОСОБА_7 міру примусу за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів та його ставлення до цих протиправних діянь, особу винного, зокрема те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно та навчається у вищому навчальному закладі, врахував пом`якшуючі покарання обставини – неповнолітній вік засудженого та добровільне відшкодування шкоди потерпілому, який у свою чергу вказав, що претензій до вказаної особи не має і просив не призначати покарання, пов`язане із позбавленням волі, а також обтяжуючу обставину – вчинення злочину повторно.
 
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також з урахуванням особи винного призначив  ОСОБА_7 за кожен вчинений злочин покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
 
Закон України про кримінальну відповідальність передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також даних про особу винного, які позитивно його характеризують. 
 
Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином вони істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину.
 
Вказаних вимог місцевий суд дотримався та обґрунтовано дійшов висновку про наявність виключних обставин, які дають можливість призначити неповнолітньому ОСОБА_7 покарання за кожний окремий злочину виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі. 
 
Що стосується доводів прокурора про неналежну вмотивованість застосування ст. 75, 104 КК України та безпідставне звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.
 
Із системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність убачається, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
 
Статтею 104 КК України передбачено звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, що застосовується відповідно до статей 75–78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
 
Відповідно до приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Вказаних вимог місцевий суд не дотримався, рішення про звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не обґрунтував, залишивши поза увагою його роль у вчиненні злочину, зміст і обсяг протиправних дій та не визнання факту своєї протиправної поведінки. При цьому, слід звернути увагу й на те, що ОСОБА_7 під час розбійного нападу в групі з іншими особами на потерпілого ОСОБА_12 за обставин, детально викладених у вироку, діяв зухвало та активно задля досягнення попередньо визначеної злочинної мети.
 
Погоджуючись із доводами касаційної скарги прокурора, Суд констатує, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, було фактично враховано одні й ті ж обставини, що дають підстави для застосування кожного з цих інститутів. 
 
Отже, висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 75 та 104 КК України зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведених норм матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого засудженому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та конкретним обставинам справи.
 
Переглянувши вирок місцевого суду щодо неповнолітнього ОСОБА_7 , апеляційний суд доводів прокурора про неправильне застосування положень статей 75 та 104 КК України належним чином не перевірив, допущених місцевим судом порушень не усунув та необґрунтовано залишив вирок без зміни, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
 
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 75 та 104 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в :
 
Касаційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.
 
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 5 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді

 
ОСОБА_14                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3