Постанова 
Іменем України
 
08 грудня 2020 року      
                                                 
м. Київ 
 
провадження № 22-ц/824/12405/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді - Мазурик О.Ф. (суддя-доповідач), 
суддів: Кравець В.А., Махлай Л.Д.,
за участю секретаря Ратушного А.В.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
 
на рішення Голосіївського районного суду м. Києва
 
в складі судді Колдіної О.О. 
 
від 06 лютого 2020 року
 
у справі №752/14554/15-ц Голосіївського районного суду м. Києва
 
за позовом Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк"
 
до ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа агенцій "Гарячі тури"
 
про стягнення заборгованості за кредитним договором,
 
                                           В С Т А Н О В И В: 
 
В серпні 2015 року позивач - Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк»), правонаступником якого є Акціонерне товариство Комерційний банк "ПриватБанк" (далі - АТ КБ "ПриватБанк", Банк), звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва з позовом, уточненим в подальшому, в якому посилаючись на те, що  Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа агенцій "Гарячі тури" (далі - ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури", Товариство) не виконує взятих на себе зобов`язань за кредитним договором, просив солідарно стягнути з позичальника та його поручителя ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договорому розмірі 6 092 853,54 грн.
 
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 06 лютого 2020 року позов задоволено у повному обсязі та вирішено питання про судові витрати.
 
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, мотивуючи її тим, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, без повного з`ясування обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.
 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що недоведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими. Зокрема, вважав, що позивачем не надано належних доказів, які б підтверджували обставини укладення договору та надання Банком грошових коштів позичальнику. Судом не враховано клопотання відповідача ОСОБА_1 про витребування доказів, в якому висловлено сумніви щодо відповідності поданої копії договору поруки оригіналу та взагалі його існування.
 
Судом неповно з'ясовано обставини справи, що мають значення для справи, а саме не забезпечено проведення розрахунку заборгованості експертом, який підтверджував би або спростовував розрахунок позивача, з урахуванням постійної та суттєвої зміни показників, а наданий позивачем розрахунок заборгованості є недостовірним. Зазначив також, що експертом підтверджено неможливість перевірки правильності розрахунку за наявними в матеріалах справи документами.
 
Судом порушено норми процесуального права та не взято до уваги, що сторонами кредитного договору є суб'єкти господарювання, а тому спір відноситься до юрисдикції господарського суду.
 
За вказаних обставин просив скасувати рішення Голосіївського районного суду                      м. Києва від 06.02.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
 
Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач подав відзив, в якому посилався на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а викладені в апеляційній скарзі доводи є безпідставними. 
 
Зокрема, зазначав, що доводи апеляційної скарги щодо відсутності в матеріалах справи доказів перерахування Банком грошових коштів на рахунок позичальника спростовуються наявними у справі виписками по рахунках, що в силу ст. 76-80 ЦПК України є належним, допустимим, достовріним та достатнім доказам видачі коштів. Під час розгляду даної справи в суді першої інстанції від ОСОБА_1 до Банку неодноразово надходили листи щодо врегулювання питань заборгованості                          ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури", що підтверджує наявність у ОСОБА_1 та Товариства наявність боргових зобов`язань перед АТ КБ "ПриватБанк".  Додав, що наявність заборгованості підтверджується і наявним у справі розрахунком заборгованості. Вважав, що за таких обставин позивач належним чином підтвердив свої вимоги, а ОСОБА_1 не надав до суду жодного доказу, який би спростував такі вимоги.
 
Також зазначав, що доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 ставить під сумнів договори кредиту та поруки не відповідають дійсності, спростовуються наявними в матеріалах справи заявами і листами самого ОСОБА_1 та його представників.
 
Вказав, що твердження скаржника про те, що експертом підтверджено неможливість перевірки правильності розрахунку за наявними в матеріалах справи документами є необґрунтованими, оскільки жодного підтвердження експертом вищевказаних обставин матеріали справи не містять. Вважав, що в матеріалах справи достатньо документів для проведення судової економічної експертизи, а також матеріали справи не містять контррозрахунків відповідачів, які б спростували розрахунок позивача.
 
За наведених обставин просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 06.02.2020 - залишити без змін.
 
Відповідач ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" своїм правом подання відзиву не скористалися.
 
Представник відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити з підстав, викладених в ній.
 
Позивач, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання свого представника не направив, причини неявки суду не повідомив.
 
Відповідач - ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури", належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, відповідно до вимог ч. 11 ст. 128 ЦПК України, в судове засідання свого представника не направив.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та відповідача ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури".
 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника скаржника              ОСОБА_2 , дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, та вимог, що заявлялися в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та вбачається з матерілів справи, що 04 серпня 2014 року між                ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «Мережа агенцій «Гарячі тури» в особі директора Шеріфа А.А. укладено Договір про надання овердрафтового кредиту №К4KLOF1546 (далі - кредитний договір). За мовами кредитного договору ТОВ «Мережа агенцій «Гарячі тури» отримало кредитний ліміт овердрафту у розмірі 4 201 000 гривень, зі сплатою процентів за користування кредитом: протягом 1-3 днів - 19% річних, протягом 4-7 днів - 20% річних, протягом 8-15 днів - 22% річних, протягом 16-30 днів - 23 % річних та строком користування до 03.08.2015.
Відповідно до п. 4.1 кредитного договору,  за користування кредитом у період з дати виникнення дебетового сальдо на поточному рахунку позичальника при закритті банківського дня позичальник сплачує проценти, виходячи з процентної ставки, розмір якої залежить від строку користування кредитом (диференційована процентна ставка) Розмір ставки встановлений у п А.7 цього Договору.
В пункті 4.2. кредитного договору сторони погодили, що у випадку непогашення кредиту після закінчення 30-ти днів з дати початку періоду безперервного користування кредитом, починаючи з 31-го дня, встановлюється підвищена процентна ставка (46%).
Відповідно до п. 2.1.1 кредитного договору Банк зобов`язався відкрити позичальнику для обслуговування рахунки, зазначені в п. А5 цього Договору та перерахувати за дорученням позичальника, без додаткового узгодження, грошові кошти для відшкодування витрат з реєстрації у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна у розмірі, зазначеному у п А.2 цього Договору, на рахунок НОМЕР_1 у ПАТ КБ «ПриватБанк» МФО 305299 з призначенням платежу "Відшкодування витрат з реєстрації обтяження рухомого майна».
Пунктом 2.1.2 кредитного договору передбачено, що за наявності вільних грошових ресурсів і відсутності розрахункових документів на примусове списання (стягнення) коштів з поточного позичальника позивач зобов`язався здійснювати платежі позичальника понад залишок коштів на його поточному рахунку на підставі розрахункових документів у межах ліміту по цьому Договору, встановленого згідно             п. 1.3 цього Договору та термінів, обумовлених пп. 1.4,1.5 цього Договору, а також у випадку виконання позичальником зобов`язань за пп. 2.2.14 цього Договору.
Відповідно до п. 5.8 кредитного договору у випадку порушення ТОВ «Мережа агенцій «Гарячі тури» строків платежів по будь-якому з грошових зобов`язань, передбачених кредитним договором більш ніж на 30 днів, що спричинило за собою звернення                 ПАТ КБ «ПриватБанк» до судових органів, ТОВ «Мережа агенцій «Гарячі тури» сплачує ПАТ КБ «ПриватБанк» штраф, що розраховується за наступною формулою: 1000 гривень + 5% від суми, встановленого у п.А2 договору ліміту на цілі, відмінні від сплати страхових платежів та платежів для сплати за реєстрацію предметів застави у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.
Судом також встановлено, що Банк свої зобов`язання за кредитним договором виконав належним чином та надав кошти.
З виписки по рахунку вбачається, що позичальник неодноразово здійснював погашення кредиту та після цього знову починав користування кредитом.
На час укладення 04.08.2014 кредитного договору засновником ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" був ОСОБА_1 .
З матеріалів справи вбачається, що з 23.06.2015 відбулося відчуження ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" та зміна директора (т. 1, а.с. 85).
Також, з наявних в матеріалах справи виписок по рахунку позичальника вбачається, що на час відчуження у Товариства не існувало заборгованості за кредитним договором. Після зміни засновника та директора Товариством знову розпочато користування кредитними коштами. Зокрема, як вбачається з розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 22.02.2017 залишок поточної заборгованості (за тілом кредиту) станом на 09.07.2016, тобто після того як                     ОСОБА_1 вже відчужив ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури", становив 0,00 грн (том 6, а.с. 8-14). 
З розрахунку Банку вбачається, що внаслідок неналежного виконання ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" своїх зобов`язань за кредитним договором, у нього виникла заборгованість, яка станом на 29.07.2016 склала 6 092 853,54 грн, а саме: 3 946 341 грн 46 коп. - заборгованість по основній сумі кредиту; 1 935 462 грн 08 коп. - заборгованість за відсотками; 211 050,00 грн - штраф (том 1, а.с. 14).
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що до наявності правових підстав для скасування рішення суду в частині задоволених позовних вимог до ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури", оскільки задоволення позовних вимог в цій частині не порушують прав та законних інтересів ОСОБА_1 , тоді як за загальним правилом захисту підлягає порушене, не визнане, оспорюване право або інтерес.
 
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_1 не зазначив, яке його право порушено та підлягає захисту. Зокрема, апеляційна скарга не містить обґрунтувань яким чином стягнення заборгованості з ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури", засновником якого ОСОБА_1 вже не являється з 23.06.2015, порушує права останнього.
Оскільки ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" не оскаржувало рішення суду в частині задоволених позовних вимог до Товариства, то апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо наявності правових підстав для скасування рішення суду в частині задоволених позовних вимог до поручителя ОСОБА_1 , враховуючи наступне.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач посилався на те, що в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, 04 серпня 2014 року між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ОСОБА_1 укладено Договір поруки                                       №К4FKLOF1546/DP1, за умовами якого поручитель зобов`язався відповідати перед кредитором за виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором та нести солідарну відповідальність.
З матеріалів справи вбачається, що до позовної заяви позивачем долучено копію Договору поруки №К4FKLOF1546/DP1 від 04.08.2014, укладеного між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 23-24).
Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 у своїх запереченнях заперечував факт підписання ним договору поруки від 04.08.2014, про який вказує позивач. Зазначив, що Договір поруки йому надано не було, а інші докази, на які посилається позивач, та які на думку останнього, свідчать про укладення договору поруки, не є належними та допустимими доказами, оскільки не доводять факту підписання договору поруки (том 8, а.с. 206-208).
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, ОСОБА_1 доводив, що судом ухвалено рішення з порушенням норм процесуального права. Зауважив, що позивачем не доведено факту укладення Договору поруки, оригінал Договору поруки судом першої інстанції не досліджувався. 
З матеріалів справи вбачається, що відповідач ОСОБА_1 ставив під сумнів відповідність поданої позивачем копії договору поруки оригіналу.
В судовому засіданні 27.10.2020 суду апеляційної інстанції представник скаржника ОСОБА_3 , посилаючись на те, що судом першої інстанції неправомірно, з порушенням норм процесуального права, відмовлено у задоволенні клопотання, заявив клопотання про витребування у АТ КБ "ПриватБанк" оригіналу Договору поруки (том 9,                          а.с. 208-209).
Відповідно до ч. 6 ст. 95 ЦПК України якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.
Ураховуючи викладене, з метою повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також з урахуванням положень ч. 1, ч. 2 ст. 367 ЦПК України, якими визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги; досліджує докази, які стосуються фактів, зазначених у апеляційній скарзі, колегія суддів, керуючись положеннями ч. 6 ст. 95 ЦПК України ухвалою Київського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, витребувано у АТ КБ "ПриватБанк" оригінал Договору поруки від 04.08.2014 (том 9, а.с. 208-209).
09 листопада 2020 року від позивача до суду надійшла заява про причини неподання письмових доказів (том 9, а.с. 217-219). В даній заяві позивач зазначив, що АТ КБ "ПриватБанк" не має можливості подати витребуваний письмовий доказ, оскільки на його адресу не надходила ухвала суду.
Також, 09.11.2020 позивач звернувся до Київського апеляційного суду із заявою про вручення йому копії ухвали суду про витребування оригіналу Договору поріки (том 9, а.с. 224).
23 листопада 2020 року направлено АТ КБ "ПриватБанк" копію протокольної ухвали Київського апеляційного суду від 27.10.2020, для виконання (том 9, а.с. 226-227). В цей же день - 23.11.2020 дана копія ухвали від 27.10.2020 отримана позивачем.
Матеріали справи не містять доказів, що на виконання ухвали суду від 27.10.2020 позивачем до судового засідання, яке було призначено на 08.12.2020, подано до Київського апеляційного суду оригінал Договору поруки №К4FKLOF1546/DP1 від 04.08.2014.
В судове засідання, призначене на 08.12.2020, представник АТ КБ "ПриватБанк" не з'явився, про причини неявки представника позивач суду не повідомив.
Отже, позивачем на виконання ухвали суду не подано оригіналу письмового доказу - Договору поруки К4FKLOF1546/DP1 від 04.08.2014, копія якого міститься в матеріалах справи.
За приписами ч. 6 ст. 95 ЦПК України якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні позовних вимог до поручителя ОСОБА_1 відсутні підстави для врахування судом письмового доказу - копії договору поруки, який долучено позивачем до позовної заяви. 
В силу ст. 77 ЦПК України договір поруки є належним доказом, який містить інформацію щодо предмета доказування, зокрема в частині, що стосується заявлених вимог до поручителя, оскільки лише з договору поруки можливо встановити чи несе ОСОБА_1 солідарну відповідальність із боржником у разі неналежного виконанням останнім своїх зобов`язань за кредитним договором. Також, лише в Договорі поруки зазначаються відомості щодо обсягу та меж відповідальності поручителя. 
Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що обставини укладення договору поруки та у зв`язку з цим наявність у ОСОБА_1 обов`язку нести солідарну відповідальність із боржником підтверджується фотокартками і листуванням з ОСОБА_1 щодо врегулювання питань заборгованості ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури".
Так, в матеріалах справи наявні фотокартки із зображенням чоловіка у приміщенні АТ КБ "ПриватБанк", також наявні докази переписки ОСОБА_1 з Банком.
Водночас, такі докази не є належними, в розумінні положень ст. 77 ЦПК України, оскільки не містять інформацію щодо предмета доказування, зокрема інформації щодо погодження між Банком та ОСОБА_1 відповідальності останнього у разі неналежного виконання ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" договірних зобов`язань, обсягу та меж такої відповідальності.
Також, у відповідності до вимог ст. 78 ЦПК України докази на які посилається позивач: фотокартки і листуванням з ОСОБА_1 є недопустимими доказами, оскільки обставини справи, які за законом мають підтверджуватися певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт укладення договору поруки з ОСОБА_1 , а відтак і обставини того, що останній повинен нести солідарну відповідальність, у зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "Мережа агенцій "Гарячі тури" своїх зобов`язань за кредитним договором. 
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги в частині позовних вимог до ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції вищевказаного не врахував, неповно з`ясував обставини справи, порушив норми процесуального права, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог до ОСОБА_1 , а тому рішення суду в цій частині, в силу ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог.
 
На підставі викладеного та керуючись ст. 268, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України, 
 
                                       П О С ТА Н О В И В: 
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
 
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 06 лютого 2020 року в частині задоволених позовних вимог до ОСОБА_1 - скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог.
 
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.
 
Повний текст постанови складено 14 грудня 2020 року.

Головуючий                                                                                                  О.Ф. Мазурик

Судді                                                                                                                  В.А. Кравець

                                                                                                                 Л.Д. Махлай