Номер провадження: 33/813/1196/20
Номер справи місцевого суду: 947/19010/20 
Головуючий у першій інстанції Чванкін С. А.
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2020 року                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя Джулай О.Б.
за участю:
секретаря судового засідання Подуст Т.П.
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 
адвоката Селезньової Т.В.
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Селезньової Т.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Київського районного суду м. Одеси, від 02 вересня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеною постановою ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави України у розмірі шестиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік, а також стягнутий судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Відповідно до оскарженої постанови, суддею суду першої інстанції було встановлено, що 20.06.2020 року о 18 годині 50 хвилин ОСОБА_1 керував автомобілем «Сузукі», н/з НОМЕР_1 , по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, нестійка хода, порушення мови. 
Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною постановою суду захисник Селезньова Т.В., в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що не погоджується із зазначеною постановою у зв`язку з невідповідністю висновків судді обставинам справи, а також через порушення суддею норм матеріального і процесуального права.
При цьому захисник в апеляційній скарзі послалась на такі доводи:
- протокол складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції;
- при складанні протоколу було порушено Інструкцію «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (в подальшому «Інструкція»), а саме: в протоколі не вказано, в якому порядку ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння; у разі незгоди водія на проведення огляду поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я, однак до протоколу про адміністративне правопорушення направлення на медичний огляд в закладах охорони здоров`я не додане;
- судом безпідставно покладено в основу обвинувачення пояснення свідків, які не були допитані в судовому засідання;
На підставі викладеного захисник просить в апеляційній скарзі оскаржену постанову судді Київського районного суду м. Одеси, від 02 вересня 2020 року, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1) ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду. 
В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та захисник Селезньова Т.В. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 294 КУпАП визначено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Наведені норми чинного законодавства суддею суду першої інстанції в повному обсязі не виконано.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
При цьому, згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.
Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є серед іншого і протокол про вчинення адміністративного правопорушення.
Як вбачається із постанови судді суду першої інстанції, протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР 18№ 299221 від 20.06.2020 року стосовно ОСОБА_1 був предметом дослідження та оцінений суддею в судовому засіданні при розгляді справи по суті, як доказ вини ОСОБА_1 .
Апеляційний суд не погоджується з висновком судді суду першої інстанції, щодо оцінки вказаного протоколу, як доказу вини ОСОБА_1 з таких підстав.
Складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення.
Відповідно до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Апеляційним судом встановлено, що всупереч зазначеній правовій нормі, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР 18№ 299221 від 20.06.2020 року, складеного стосовно ОСОБА_1 , не зазначено місце та час вчинення адміністративного правопорушення.
За таких обставин, на думку апеляційного суду, зазначений протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний допустимим доказом в цій адміністративній справі, тому посилання судді в оскарженій постанові на протокол, як на доказ винуватості ОСОБА_1 , є необґрунтованим, а висновки судді суду першої інстанції в частині місця та часу вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення не ґрунтуються на матеріалах справи та досліджених суддею доказах.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_1 , суддя суду першої інстанції встановив, що водій ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку.
Однак, з таким твердженнями судді суду першої інстанції погодитись не можливо, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що дійсно 20 червня 2020 року він керував транспортним засобом, рухаючись по вул. Люстдорфська дорога в м. Одеса, і його зупинили працівники поліції. ОСОБА_1 зазначив, що причиною зупинки стало те, що зупинившись на червоний сигнал світлофору по вул. Люстдорфська дорога в бік площі Толбухіна, він заїхав за стоп лінію. 
Також працівники поліції повідомили, що він зупинив транспортний засіб на місці що призначено для паркування транспортних засобів, якими керують водії з інвалідністю, чим порушив ч.5 ст. 122 КУпАП, у зв`язку з чим стосовно нього буде складений протокол про адміністративне правопорушення. В свою чергу ОСОБА_1 став заперечувати проти складання протоколу, посилаючись на те, що саме працівники поліції показали місце зупинки. З цього приводу у нього виник конфлікт з працівниками поліції, через що він, з метою уникнення загострення конфлікту, закрив машину та пішов з місця зупинки транспортного засобу. Також пояснив, що повернувшись через деякий час до місця зупинки транспортного засобу виявив, що автомобіль відсутній. Після чого зателефонував на телефон служби 102, де йому повідомили, що автомобіль знаходиться на штрафному майданчику.
Далі, ОСОБА_1 зазначив, що вже 22.06.2020 року він звернувся до УПП, де отримав копію протоколу та тимчасовий талон, після чого йому стало відомо, що відносно нього складений протокол за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Крім того, ОСОБА_1 наполягав на тому, що під час керування автомобілем він не перебував в стані алкогольного сп`яніння, ніхто на місці зупинки йому не пропонував пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, а будь-яких свідків на місці зупинки транспортного засобу не було.
Вказані пояснення ОСОБА_1 не спростовані наявними в матеріалах справи доказами і підтверджуються протоколом про адміністративне правопорушення, в якому ОСОБА_1 зазначив дату його отримання.
Адміністративним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 130 КпАП України визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу працівника поліції пройти у встановленому законом порядку медичний огляд для визначення стану сп`яніння, а тому суд вважає, що не виконання такого обов`язку з боку водія є грубим порушенням Правил дорожнього руху України. Самі підстави для такої вимоги передбачені Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, встановлення їх наявності є виключною компетенцією працівника поліції за його суб`єктивним сприйняттям наявних факторів.
В матеріалах справи наявні письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , згідно з якими ОСОБА_1 в їх присутності відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння (а.с.3). Суддя суду першої інстанції послався на ці пояснення, як на доказ вини ОСОБА_4 .
Апеляційним судом досліджені зазначені письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які, на думку апеляційного суду, не можуть бути визнані допустимими доказами, з огляду на таке.
Зі змісту вказаних пояснень не вбачається на підставі яких документів було встановлено особу залучених свідків. 
Крім того, зазначені пояснення заздалегідь надруковані працівниками поліції, в яких свідок позбавлений можливості викласти обставини та події, при яких він був присутнім, а вимушений лише поставити свій підпис. 
Крім того, в письмових поясненнях свідків, як і в протоколі про адміністративне правопорушення, відсутні відомості про місце та час подій, які посвідчені свідками.
Через викладені недоліки зазначені письмові пояснення викликають обґрунтовані сумніви в їх достовірності, що має тлумачитись на користь ОСОБА_1 . 
Однак суддя суду першої інстанції в ході судового розгляду не звернув уваги на зазначені обставини, не допитав свідків, не усунув вказаних недоліків та сумнівів, безпідставно обмежившись формальним посиланням на них, як на докази вини ОСОБА_1 .
З метою усунення сумнівів в достовірності письмових пояснень свідків апеляційний суд неодноразово викликав в судове засідання свідків ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , однак свідки в судові засідання не прибули.
За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, щодо безпідставного посилання судді суду першої інстанції в оскарженій постанові на письмові пояснення свідків, які не були допитані в судовому засіданні.
Відповідно до положень ст.266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Аналогічні, але більш конкретизовані вимоги передбачені спеціальною Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Тобто, у разі оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1-4 ст.130 КУпАП, до нього долучаються докази перебування особи у стані алкогольного сп`яніння або докази відмови від проходження такого огляду.
Виходячи із загального змісту зазначених нормативних актів, зокрема приписів ст.266 КУпАП та Інструкції, порядок проведення огляду на стан сп`яніння вважається таким, що відповідає вимогам закону коли: по-перше, працівниками поліції виявлені ознаки алкогольного сп`яніння у водія транспортного засобу, по-друге особі пропонують пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів працівником поліції у присутності двох свідків на місті зупинки, а у разі незгоди водія на проведення огляду на місці зупинки, або незгоди з його результатами, останньому пропонують пройти огляд в закладі охорони здоров`я.
Проте матеріали адміністративної справи не містить відомостей стосовно процедури проведення огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 з моменту коли у інспектора патрульної поліції виникла підозра в тому, що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріали справи не містять доказів того, що інспектор поліції запропонував ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинення транспортного засобу, а також в закладі охорони здоров`я, у порядку встановленому ст.266 КУпАП в присутності двох свідків, а також доказів того, що ОСОБА_1 відмовився від такого огляду.
На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження обставин, що викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, щодо ОСОБА_1 , а саме того факту, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння, чим порушив вимоги п. 2.5 правил дорожнього руху.
Зазначені обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, в зв`язку з чим апеляційну скарг захисника слід задовольнити, оскаржену постанову судді суду першої інстанції - скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 247, 268, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-
постановив:

Апеляційну скаргу захисника Селезньової Т.В., в інтересах ОСОБА_1 , – задовольнити.
Постанову Київського районного суду м. Одеси, від 02 вересня 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, - скасувати.
Закрити провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.Б. Джулай