П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1265/20	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.
представника апелянта - Гаргауна Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОТОРГ - АВТО" на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОТОРГ - АВТО" до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОТОРГ - АВТО" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати  протиправним та скасувати визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Миколаївській області від 06.02.2020 року №00002730501 в частині визначення Товариству податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 74 637 грн., з яких 49  758 грн. - основна сума заборгованості,  24  879 грн. - штрафні фінансові санкції.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуване рішення в частині збільшення Товариству суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 74  639 грн. є незаконним, оскільки  згідно ч. 1 ст. 11 Угоди між Урядом України і Урядом Республіки Білорусь про уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення від сплати податків стосовно податків на доходи і майно від 24.12.2013 року відсотки, що виникають в одній Договірній Державі і виплачуються резидентом другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.
Враховуючи ту обставину, що Товариством надано до перевірки довідки про статус нерезидента, які містять інформацію про місцезнаходження контрагента позивача – ВАТ «Промагролизинг», його реєстрацію, що підтверджує статус нерезидента як особи з постійним місцезнаходженням в Республіці Білорусь у розумінні ст.4 Угоди, у позивача були відсутні правові підстави для утримання та перерахування до бюджету податку з доходів нерезидента.
Позивач стверджує, що ч.2 ст.11 Угоди , якою передбачено, що відсотки можуть оподатковуватись також у тій Договірній державі, в якій вони виникають і відповідно до законодавства цієї Договірної держави, але якщо одержувач фактично має право на відсотки, податок, що справляється, не повинен перевищувати 10 відсотків від валової суми відсотків, і компетентні органи Договірних держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження, поширюється на випадки, передбачені п.103.10 ст.103 ПК України, лише в тому випадку, коли нерезидент не надає резидентові України довідки, яка підтверджує, що контрагент є  резидентом країни, з якою укладено Міжнародний договір.
У разі ж застосування норми п.2 ст.11 Міжнародного договору при наявності вищевказаної довідки нерезидента мало б місце подвійне оподаткування доходів нерезидента, усунення якого й було метою укладення Міжнародної угоди між Україною та Республікою Білорусь.
Оскільки, на думку позивача, національне законодавство, зокрема, ст.103 ПК України, надає платнику податків право самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену міжнародним договором, а положення Міжнародного договору (ст.11 Угоди) передбачають, що компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування обмежень до справляння податку, які, в свою чергу, за висновком Верховного Суду України, викладеним в постанові від 29.03.2016 року у справі №21-5561а15, не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу, наявна неоднозначність у розумінні національного законодавства  та Угоди, що дає можливість прийняти рішення на користь платника податку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що видана позивачеві довідка про постійне місцезнаходження нерезидента, з урахуванням п. 2 ст. 11 міжнародної Угоди є підставою для  застосування однієї з двох пільг – звільнення або зменшення ставки податку, залежно від передбачених Угодою умов, однак не звільняє його від оподаткування, отже підстави для задоволення позову відсутні.
При цьому суд першої інстанції послався на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду України від 05.04.2016 року (справа №826/17223/14), від 29.03.2016 року (справа №826/3685/13-а), Верховного Суду від 28.10.2019 року (справа №810/6817/13-а), від 11.11.2019 року (справа №560/2/19), та зазначив, що  Миколаївським окружним судом вже розглядалась аналогічна справа з тих самих підстав, але за нарахування податку за 2015-2016 роки, за наслідком якої постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020 року  ТОВ «Техноторг - Авто» відмовлено у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій відповідача щодо нарахування 10% від суми сплачених на користь ВАТ «Промагролизинг» коштів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Товариство просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт навів ті ж самі аргументи, які зазначались ним в позовній заяві та зауважив, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки його доводам з приводу якості закону, що регулює спірні правовідносини.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначив,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін. 

Фактичні обставини справи.

ТОВ «Технорог-Авто» зареєстровано платником податку на додану вартість з 29.11.2006 року. Основними видами діяльності Товариства є вантажний автомобільний транспорт, технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів, надання в оренду вантажних автомобілів, інша допоміжна діяльність у сфері транспорту.
Між ТОВ «Техноторг-Авто» та ВАТ «Промагролизинг» 13.08.2013 укладено договір міжнародного лізингу №UA 004/13 (а.с.140-162 т.1).
Відповідно до цього договору, ОАО «Промагролизинг» зобов`язаний придбати у власність у ОАО «Минский автомобильный завод» майно та передати ТОВ «Техноторг-Авто» у тимчасове користування за плату на термін лізингу, після закінчення терміну лізингу право власності на майно переходить позивачу.
Протягом періоду 01.01.2017 по 31.12.2018, ТОВ «Техноторг-Авто» здійснював виплати  за користування майном – винагороду (проценти) на користь ВАТ «Промагролизинг» у загальному розмірі 497 572,09 гривень.
Податок з доходів нерезидента ВАТ «Промагролизинг» не нараховувався та не сплачувався.
В період з 20.12.2019 по 04.02.2020 ГУ ДПС у Миколаївській області провело документальну планову виїзну перевірку ТОВ «Техноторг-Авто», за результатами якої було складено Акт №153/14-29-05-01/34707499 від 11.02.2020, в якому зафіксовано факт порушення Товариством п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України (а.с.15-97 т.1).
Суть порушень, за висновками контролюючого органу, викладеними в акті перевірки, полягала у тому, що Товариство протиправно не  утримало податок з доходу, отриманого нерезидентом від провадження господарської діяльності з джерелом його походження в Україні при виплаті нерезиденту - ВАТ «Промагролизинг» доходу у вигляді процентів згідно договору міжнародного лізингу від 13.08.2013 року №UA 004/13. 
За наслідками перевірки контролюючим органом 06.03.2020 винесено податкове повідомлення-рішення №0002730501, яким ТОВ «Техноторг-Авто» визначено грошове зобов`язання з податків та зборів на загальну суму 148 604 гривень, в яку, серед іншого, включено донарахування 10% від суми сплачених на користь нерезидента платежів  в розмірі 49 758 гривень та 24 879 гривень штрафу.
Законність зазначеного податкового повідомлення рішення в частині донарахування податку на прибуток іноземних юридичних осіб та застосування штрафної санкції є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до п.п.141.4.1 п.141.4 ст.141 ПК України, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є: проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди.
За приписами п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
В свою чергу, відповідно до п.п.1, 2 ст.11 Угоди між Урядом України і Урядом Республіки Білорусь «Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухилення від сплати податків стосовно податків на доходи і майно», відсотки, що виникають в одній Договірній Державі і виплачуються резидентові другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.
Однак такі відсотки можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Договірної Держави; але якщо одержувач фактично має право на відсотки, податок, що справляється, не повинен перевищувати 10 відсотків від валової суми відсотків. Компетентні органи Договірних держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження.
Водночас, відповідно до п.103.2. ст.103 ПК України, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Відповідно до пункту 103.1 статті 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.
Відповідно до пункту 103.4 статті 103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Аналіз наведених норм міжнародного договору дає підстави для висновку, що положення пунктів 1 і 2 статті 11 Угоди не можна тлумачити як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу. Цими двома пунктами встановлюється компромісне рішення для двох держав, яке передбачає оподаткування процентів у країні нерезидента, але залишає таке право і країні - джерелу походження процентів, у разі якщо це передбачено податковим законодавством цієї держави.
За загальним правилом, у разі виплати процентів на користь нерезидента відповідно до приписів підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України резидент має утримати податок з виплачених доходів у розмірі 15 відсотків їх суми.
В той же час, стаття 103 ПК України передбачає умови, за яких податковий агент може застосувати відповідний міжнародний договір України з метою використання передбаченої у ньому пільги у вигляді або звільнення від оподаткування, або застосування пониженої ставки податку. Такою умовою є надання довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ВАТ «Промагролизинг» надало позивачу довідку про постійне місцезнаходження, яка була видана Інспекцією Міністерства по податках і зборах Республіки Білорусь по Мінському району, та яка підтверджує статус резидента Республіки Білорусь. 
Судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про помилковість позиції  позивача  стосовно того, що наявність зазначених довідок є підставою саме для звільнення позивача від утримання податку на доходи, адже така довідка є лише підставою для застосування однієї з двох пільг - звільнення або зменшення ставки податку, залежно від передбачених Угодою умов. Пункт 2 статті 11 Угоди чітко передбачає лише можливість застосування зниженої податкової ставки у розмірі 10% та не містить положень щодо звільнення від оподаткування.
Таким чином, позиція Товариства з приводу того, що за приписами діючого законодавства платник податку при сплаті процентів нерезиденту може самостійно обирати, чи звільнити себе від утримання та перерахування до бюджету податку на доходи, чи зменшити ставку податку, є помилковою та ґрунтується виключно на невірному тлумаченні та розумінні положень правових норм.
Аналогічна правова позиція викладена і в постановах Верховного Суду України від 5 квітня 2016 року (справа №826/17223/14), від 29 березня 2016 року (справа №826/3685/13-а), Верховного Суду від 28 жовтня 2019 року (справа №810/6817/13-а) та в постанові Верховного Суду від 11 листопада 2019 року по справі № 560/2/19.
При цьому судова колегія зазначає, що за приписами КАС України суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями відступати від правової позиції Верховного суду України.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст.   308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОТОРГ - АВТО" - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	        Косцова І.П.	
Судді	    	        Осіпов Ю.В.           Скрипченко В.О.