ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3241/20                                Головуючий суддя І інстанції Шевченко С. В.
Провадження № 22-ц/818/3588/20                                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: забезпечення позову
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2020 року м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді - Яцини В.Б.
суддів:                 - Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря : Семикрас О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Есаймент» на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 травня 2020 року, постановлену у складі головуючого судді Шевченка С.В., по справі за заявою представника ОСОБА_1 -адвоката Карапетяна Акопа Рубеновича про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до суб`єкта державної реєстрації приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенка Олександри Ігорівни, суб`єкта державної реєстрації приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Антипової Ія Володимирівни, АТ «Банк «Фінанси та Кредит» в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Міхно С.С., ТОВ «Фінансова компанія «Есаймент» про скасування записів про іпотеки та обтяження, 
встановив:
Позивач подав до суду вказаний вище позов, в якому просив суд скасувати записи про іпотеку та обтяження у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно з тих підстав, що зазначені записи є незаконними та внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на безпідставній основі, після набуття ним права власності і без його відома.
12 травня 2020 року позивач подав до суду заяву про забезпечення позову, в якій просив накласти арешт на нежитлові приміщення підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 702731963101) які є об`єктом спірних правовідносин, та заборонити будь-якими суб`єктам державної реєстрації вчиняти будь- які реєстраційні дії щодо цих нежитлових приміщень.
Заява мотивована тим, що види забезпечення позову, шляхом накладення арешту та заборони вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо об`єкту нерухомості співмірні із заявленими ОСОБА_1 позовними вимогами, та на те, що на даний час існує реальна загроза того, що можуть бути вчинені дії по відчуження вказаного належного йому на праві приватної власності нерухомого майна, що взагалі зробить неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову.
ОСОБА_1 зазначає в заяві про те, що 02.05.2020 року він отримав від ТОВ «Фінансова компанія «Есаймент» вимогу про виконання порушеного зобов`язання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки №10.04/20-1 від 10.04.2020р., в якій ТОВ «Фінансова компанія «Есаймент» повідомляє про намір звернути стягнення на його майно - нежитлові приміщення підвалу «1-16» в літ. «А-5» загальною площею 265,2кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 . У вимозі зазначено, що борг виник за кредитним договором укладеним між ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_2 . При цьому, до вимоги не додані жодні договори кредиту, іпотеки, розрахунки заборгованості тощо. Позивачу не відомо яке відношення до зазначених кредитних правовідносин має ТОВ «Фінансова компанія «Есаймент», та яка роль ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», та яким чином у Державному реєстрі прав з`явились записи про іпотеку.
Вважає, що записи, які є предметом позову, та на підставі яких, відповідно до інформації викладеної у вимозі від 10.04.2020р., ТОВ «Фінансова компанія «Есаймент» планує звернути стягнення на майно позивача, є незаконними та були внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно після набуття ним права власності на майно, без його відома та безпідставно, із підробленням даних державних реєстраторів, підстав та порядку їх виникнення. Отже, вважає, що в разі, якщо ТОВ «Фінансова компанія «Есаймент» виконає зазначене у вимозі від 10.04.2020р. звернення стягнення на його майно у позасудовому порядку, то записи, які є предметом позову, вичерпають свою дію, у зв`язку з чим, виконання рішення суду, в разі задоволення позову стане неможливим, а право власності буде втрачено на безпідставній основі.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 травня 2020 року заяву про забезпечення позову - задоволено. 
Накладено арешт на нежитлові приміщення підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 702731963101).
Заборонено будь-яким суб`єктам державної реєстрації вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо нежитлових приміщень підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 702731963101).
В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Есаймент» просить скасувати оскаржувану ухвалу суду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала незаконна, необгрунтована, ґрунтується на припущеннях суду здійснених без належного з`ясування обставин справи, та без врахування обставин, які мають критичне значення для справи.
Вказало, що суд першої інстанції, виходячи із факту надіслання на адресу ОСОБА_1 ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ» вимоги про виконання порушеного зобов`язання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки №10.04/20-1 від 10 квітня 2020 року, дійшов припущень про 1) що надіслана ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ» вимога беззаперечно має намір звернути стягнення на об`єкт нерухомості, право власності на якій зареєстровано за позивачем; 2) в разі реалізації зазначених намірів, до вирішення спірних правовідносин по суті, це може призвести до істотного ускладнення виконання судового рішення, в разі задоволення позову. При цьому, ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ» фактично не здійснювались дії по зверненню стягнення або підготовці до звернення стягнення на об`єкт нерухомості, що є предметом іпотеки, яким забезпечені права вимоги, що належать ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ». Однак, судом першої інстанції не досліджене питання щодо фактичного вчинення дій ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ» по зверненню стягнення на предмет іпотеки або підготовці до такого стягнення. Не надавши подальших обґрунтувань зазначеним припущенням суд зробив висновок про значний ризик, який може бути спричинений в результаті невжиття заходів забезпечення позову та високий рівень ускладнення виконання судового рішення у разі задоволення позову.
Зазначило, що у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17.10.2018р. по справі № 183/5864/17-ц зазначив, що відповідно до положень ст.ст.149, 150 ЦПК забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Види забезпечення позову мають бути сумірними із заявленими позивачем вимогами. Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду, наприклад реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Апелянт просить суд апеляційної інстанції прийняти до уваги те, що як вбачається із наведеної правової позиції Верховного Суду, достатнім обґрунтуванням для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. При вирішенні питання про забезпечення позову судом беруться до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що позивачем не додано жодного документа, який би підтверджував, що нерухоме майно може бути відчужене на користь третіх осіб та не доведено існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у разі відчуження банком спірного нерухомого майна.
Зазначав, що накладення арешту на квартиру, що є предметом іпотеки порушує право ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ», як іпотекодержателя, надане йому Законом України «Про іпотеку» та умовами іпотечного договору.
Вказував, що суд першої інстанції не  звернув  уваги на  неспівмірність заходів  забезпечення  позову,  оскільки  іпотечний договір  є чинним  та діє  презумпція правомірності правочину.
Звертає увагу суду, що у оскаржуваній ухвалі суд не надав оцінку реальності спору на який вказує Позивач, не зазначив про висновки, які були підставою для застосування в саме такого виду забезпечення позову в рамках наявних позовних вимог внаслідок чого, також, не було враховано інтереси відповідачів у даній справі. Більше того, суд постановивши оскаржувану ухвалу не з`ясував чи наявні спори між сторонами. Разом з тим, у квітні 2020 року ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ» звернувся із позовом до  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_3 про застосування недійсності нікчемного правочину, треті особи: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олександра Ігорівна,  ОСОБА_2 . Зазначений позов ТОВ «ФК «ЕСАЙМЕНТ», крім іншого, має - застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, на підставі якої ОСОБА_1 набув у власність майно, на яке відповідно до оскаржуваної ухвали накладений арешт. Відповідно до ухвали Фрунзенського районного суду міста Харкова від 29 квітня 2020 року у справі № 645/2245/20, зазначений позов переданий за підсудністю до Орджонікідзевського районного суду міста Харкова.
Апелянт зауважує, що у разі задоволення його позову про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, внаслідок якого ОСОБА_1 набув у власність майно, на яке відповідно до оскаржуваної ухвали накладений арешт, арешт накладений судом у даній справі буде суттєво перешкоджати його правам, як кредитора та іпотеко держателя. Крім того, судом не враховано також факт того, що 28 квітня 2020 року Орджонікідзевський районний суд міста Харкова постановив ухвалу у справі № 644/3040/20, відповідно до якої, крім іншого, відмовив у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Карапетяна Акопа Рубеновича, яка подана в порядку пункту 1 частини першої статті 152 ЦПК України, тобто до пред`явлення позову. У період після ухвалення Орджонікідзевський районним судом міста Харкова ухвали від 28.04.2020 р. у справі № 644/3040/20 про відмову у забезпеченні позову та до ухвалення Орджонікідзевським районним судом міста Харкова ухвали від 15.05.2020 р. у даній справі не відбулося будь-яких змін правових обставин у даній справі.
ТОВ «Есаймент» вважає, що суд першої інстанції не мотивував в оскаржуваній ухвалі наявність реальної загрози невиконання або утруднення виконання рішення суду та не зазначив підстави обрання застосованих заходів забезпечення позову.
У письмовому відзиві представник ОСОБА_1 - адвокат Карапетяна А.Р. просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ ФК «Есаймент», а ухвалу суду залишити без змін.
Вказав, що обставини викладені у позовній заяві є не безпідставними і ці обставини мають досліджуватися та встановлюватися у судовому порядку від час розгляду справи по суті. Позивач буде намагатися довести незаконність та безпідставність записів про іпотеку та заборону, які як виявилось містять недостовірні відомості щодо часу виникнення, особи державного реєстратора, підстав виникнення та іпотекодержателя. Крім того, після отримання Вимоги апелянта, на його адресу направлялись численні листи та адвокатські запити, з вимогою надати підтвердження іпотечних правовідносин. Проте, на всі ці листи отримана відмова або відписки.
Позивач вважає що єдиним законним засобом збереження своєї власності до моменту вирішення спору є саме застосування інституту забезпечення позову, при якому права та інтереси Апелянта також є непорушними, а можливість виконання рішення суду, в разі задоволення позову, буде гарантовано.
Позивач не розуміє посилання Апелянта у апеляційній скарзі на приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколів до неї. Навпаки, саме наявність, в даній справі, заходів забезпечення позову максимально гарантує як право власності (ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), так і ст.6 самої Конвенції (права на справедливий суд), беззаперечним елементом якого є і гарантування можливості виконання судового рішення.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.
Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення за правилом п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вказаним вимогам ухвала суду першої інстанції не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що в обґрунтування вказаної заяви позивач зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно відповідача в межах заявлених позовних вимог істотно ускладнить ефективний захист та поновлення порушених прав позивача.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
При вирішенні питання про застосування заходів забезпечення позову районний суд повинен був перевірити обґрунтованість доводів заяви щодо можливості та необхідності 
Відповідно до ч. ч. 5-7 ст. 153 ЦПК України, залежно від обставин справи, суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову, підстави його обрання та вирішує питання про зустрічне забезпечення.
Забезпечення позову - це заходи припинення дій, які можуть утруднити виконання майбутнього рішення суду чи зробити його виконання неможливим, і повинні гарантувати можливість реалізації позовних вимог у разі задоволення позову, які направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання рішення суду.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій по вжиттю судом, на прохання осіб, які беруть участь у справі, передбачених законом заходів, які гарантують в майбутньому реальне виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. По суті забезпечення позову є встановленням судом обмежень суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволення претензій позивача (заявника). Інститут забезпечення позову в цивільному процесі дозволяє гарантувати дійсне і ефективне виконання судового рішення, а тим самим і здійснення реального захисту порушених, оспорюваних і невизнаних прав, свобод та інтересів осіб. Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача.
Стаття 149 чинного ЦПК України передбачає, що суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь - якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
При зверненні до суду із заявою про забезпечення позову позивач повинен, по - перше, аргументовано обґрунтувати причини, у зв"язку з якими потрібно забезпечити позов та необхідність у цьому, по - друге, довести, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Відповідно до роз`яснень п. п. 1, 3, 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 22.12.2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» забезпечення позову допускається на будь - якій стадії розгляду справи після відкриття провадження у ній (за винятком випадку, передбаченого п.4 ст. 151 ЦПК, якщо невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Відповідно до пп.1,2 та 4 ч. 1 ст. 150 ЦПК Українипозов може забезпечуватися накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання.
Пункт 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України передбачає, що позов забезпечується іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених, оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечується заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову. (ч.3 ст. 150 ЦПК України).
При вирішенні питання про застосування заходів забезпечення позову районний суд повинен був перевірити обґрунтованість доводів заяви щодо можливості та необхідності встановлення таких обтяжень.
У ч. 1 п.2, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» роз`яснено судам, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Наприклад, обмеження можливості господарюючого суб`єкта користуватися та розпоряджатися власним майном іноді призводить до незворотних наслідків.
За змістом частини першої статті 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавецьмає право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільовогопризначення, якщоінше не встановленоцим Законом, однак він не має права без згоди іпотекодержателя, зокрема, відчужувати предмет іпотеки.
Частиною третьою статті 12 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.
Судом встановлено, що згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 23.04.2020 року ОСОБА_1 є власником нежитлових приміщень підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 702731963101).
Право власності на вказаний об`єкт нерухомості зареєстровано за ОСОБА_1 13.08.2015 року на підставі договору дарування серії та номер 1024, який виданий 13.08.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.І.
Також згідно з інформацією Державного реєстру Іпотек, за вказаними нежитловими приміщеннями рахується запис про іпотеку від 07.06.2007 року (№ запису 10795726), підставою виникнення іпотеки є Договір про внесення змін та доповнень №1, виданий 10.10.2012 року, видавником якого є Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Слоневська Д.В., іпотекодержателем значиться ТОВ Банк «Фінанси та Кредит».
У спеціальному розділі Державного реєстру Іпотек містить в собі ще один запис про іпотеку (№ запису 34049111) від 07.06.2007 року, згідно якого вказані нежитлові приміщення, передані в іпотеку на підставі того ж Договору про внесення змін та доповнень №1, виданого 10.10.2012 року, видавником якого є Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Слоневська Д.В., іпотекодержателем значиться ТОВ «Фінансова компанія «ЕСАЙМЕНТ».
Таким чином, ОСОБА_1 на підставі права приватної власності є власником нежитлових приміщень підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 702731963101). До Державного реєстру Іпотек внесено відомості про наявність іпотек на вказані нежитлові приміщення. При цьому представник заявника стверджує, що іпотечних взаємовідносин з вказаними іпотекодержателями (ТОВ Банк «Фінанси та Кредит» та ТОВ «Фінансова компанія «ЕСАЙМЕНТ») ОСОБА_1 не має.
Заявник вважає, що вказані відомості внесені до реєстру після набуття ним права власності на нежитлові приміщення підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомості 702731963101), тому він і звернувся до суду із відповідним позовом про скасування записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Із заявленого позову вбачається, що позивач просить суд скасувати записи про іпотеку та обтяження у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно з тих підстав, що зазначені записи є незаконними та внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на безпідставній основі, після набуття ним права власності за договором дарування і без його відома.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував тим, що нерухоме майно, з приводу якого позивач просить накласти арешт та заборонити вчиняти певні дії, є предметом спору по даній справі. Що у разі реалізації відповідачем наміру здійснити відчуження права вимоги з приводу спірного боргу за кредитним договором із забезпеченням іпотекою належних позивачу, позивач фактично позбавиться належного йому на праві власності нерухомого майна. У разі невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист порушених прав та інтересів позивача, враховуючи можливість подальшого відчуження спірного нерухомого майна.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно статті 516 ЦК України: 
1. Заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.
2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем не обґрунтовано, а судом першої інстанції не перевірено у чому полягають об`єктивні ризики невиконання чи утруднення виконання майбутнього можливого рішення суду у справі про стягнення заборгованості за договором позики з огляду на те, майно, якого стосуються заходи забезпечення позову було передано банку  в іпотеку.
За змістом статті 23 Закону України «Про іпотеку» у разі переходу права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, іпотека є дійсною для набувача цього нерухомого майна, навіть якщо до його відома не була доведена інформація про обтяження цього майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у такому обсязі і на таких умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, пропорційність.
У статті 11 ЦПК України надано визначення пропорційності у цивільному судочинстві, згідно до якого суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
Як вбачається з копії позовної заяви ТОВ «Есаймент», 07 червня 2007 року між ТОВ «Банк Фінанси та кредит», правонаступником якого є ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» та ОСОБА_2 був укладений договір № 146/06-Ф про відкриття кредитної лінії, відповідно до якого Банк надає ОСОБА_2 відновлювальну кредитну лінію у розмірі 100 000 доларів США під 14,5 % річних з кінцевим терміном повернення 07 червня 2022 року. У подальшому до кредитного договору були укладені додаткові угоди, відповідно до яких, крім іншого, внесені зміни до певних пунктів кредитного договору, зокрема встановлений новий строк повернення кредитних ресурсів за вказаним договором до 10 жовтня 2032 року.
З метою забезпечення виконання ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором між банком та ОСОБА_3 07 червня 2007 року був укладений іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_3 передала в заставу банку нежитлові приміщення підвалу №1-16 в літ. «А-5», загальною площею 265,2 кв.м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . На підставу договору іпотеки зареєстровано відповідну заборону у реєстрі №1953.
06 листопада 2019 року між АТ «Банк Фінанси та Кредит» та ТОВ ФК «Есаймент» укладені договір про відступлення прав вимоги від 06.12.2019 та договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 06.11.2019, відповідно до яких АТ «Банк Фінанси та Кредит» відступив шляхом продажу ТОВ ФК «Есаймент» право вимоги, що належало АТ «Банк Фінанси та Кредит» за відповідними договорами.
Таким чином, ТОВ ФК «Есаймент» є кредитором ОСОБА_2 за договором № 146/06-Ф про відкриття кредитної лінії від 07.06.2007 року.
Укладений договір дарування нежитлових приміщень 13.08.2015 року, за яким ОСОБА_3 подарувала вищезазначені нежитлові приміщення ОСОБА_1 порушує права ТОВ «ФК Есаймент», як іпотекодержателя, що суд першої інстанції не з`ясував.
Зважаючи на викладене, на думку колегії суддів постановленням оскаржуваної ухвали порушуються права та законні інтереси ТОВ ФК «Есаймент», як іпотекодержателя нерухомого майна, щодо якого вживались заходи забезпечення позову. За таких обставин висновок суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення позову ОСОБА_1 за рахунок саме іпотечного майна, не можна вважати обґрунтованим.
Згідно з ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 10 ст.150 ЦПК України встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Зі змісту позовної заяви та заяви про забезпечення позову вбачається, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову фактично є тотожним заявленим вимогам, наперед вирішує спір по суті, що відповідно до вимог ст.150 ЦПК України є недопустимим в силу імперативних вимог закону.
З огляду на викладене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Оскільки судове рішення не відповідає нормам матеріального і процесуального права, тому відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню, із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Відповідно до статті 141 ЦПК України, а також згідно із пунктом 35 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року із змінами зазначено, що вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати положення статті 141 ЦПК України та керуватися тим, що судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки наразі вирішується лише процесуальне питання, а не розглядається справа по суті, питання щодо стягнення судових витрат не вирішується.
Керуючись ст.ст. 367,368, п. 2 ч.1 ст.374, ст.ст. 376, 381-384, 388, 389 ЦПК України,  суд апеляційної інстанції 
постановив: 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Есаймент» - задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 травня 2020 року-скасувати.
У задоволені заяви представника ОСОБА_1 -адвоката Карапетяна Акопа Рубеновича про забезпечення позову- відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 16 листопада 2020 року.

Головуючий                                                                        В.Б.Яцина.

Судді                                                                                       І.В.Бурлака.

                                                                                               О.М.Хорошевський.