ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 300/2562/19 пров. № А/857/4930/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Довгої О.І., Глушка І.В.,
при секретарі судового засідання:                              Галаз Ю.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області на рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 13 березня 2020 року (суддя- Матуляк Я.П., ухвалене в м. Івано-Франківську) у справі № 300/2562/19 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича фірма "Терракота" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов про накладення  штафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності,-

                                                            ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю торгово-виробнича фірма "Терракота" звернулося в суд з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.12.2019 року за № 62/1009/m5/2019, за № 63/1009/m5/2019, за № 64/1009/m5/2019, за № 65/1009/m5/2019.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 13 березня 2020 року позов задоволено.    
Не погодившись з даним рішенням суду Державна архітектурно-будівельна інспекція України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області оскаржила його подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не повно з`ясовано обставини справи, які мають юридичне значення для розгляду справи.  Просить  скасувати  оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.  
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що головним інспектором будівельного нагляду позапланову перевірку проведено відповідно до вимог чинного законодавства відтак, винесені оскаржувані постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.12.2019 року прийняті правомірно.
Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу заперечено доводи апелянта, вважає оскаржуване судове рішення законним та просить залишити його без змін.
Апелянт повідомлявся судом про час та місце розгляду справи, однак явки представника в судове засідання не забезпечив, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги,  навівши обґрунтування аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою необхідності проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації "Реконструкція виробничої споруди ТзОВ "Терракота" по вул. Українській 131 в с. Пилипи Коломийського району Івано-Франківської області", замовник - ТОВ "Терракота" реєстраційний номер ІФ 141192750696 від 02.10.2019 начальником управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області видано наказ від 05.11.2019 № 463-П/1009/1.5/2019 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 05.11.2019 № 463/1009/т.7/2019, щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. (вказане направлення отримано позивачем 14.11.2019 про, що свідчить відповідний запис).
На підставі службової записки головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу від 19.11.2019 видано наказ від 20.11.2019 № 514-П/1009/1.5/2019 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 20.11.2019 №514/1009/т.7/2019.
За наслідками перевірки складено акт за №463/1009/m.7/2019 від 21.11.2019, згідно якого перевіркою встановлено наступні порушення: у зареєстрованій декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків належать до об`єктів з незначними наслідками CC1 від 02.10.2019 за № ІФ141192750696 "Реконструкція виробничої споруди ТОВ "Терракота" по вул. Українська, 131 в с Пилипи, Коломийського р-ну, Івано-Франківської області" наведено недостовірні дані, а саме відсутня належним чином затверджена проектна документація; виконавча документація не представлена, не забезпечення замовником здійснення авторського нагляду; не забезпечення замовником здійснення технічного нагляду.
У зв`язку з виявленими порушеннями відповідачем складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відтак, за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акту перевірки, протоколу  та припису від 21.11.2019 головним інспектором будівельного нагляду винесено  постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.12.2019 року за № 62/1009/m5/2019, за № 63/1009/m5/2019, за № 64/1009/m5/2019, за № 65/1009/m5/2019.
ТзОВ "Терракота", не погоджуючись із зазначеними постановами про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності звернулося в суд з вказаним позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції прийшов висновку, що оскільки відповідачем не було надано суду доказів на підтвердження повідомлення суб`єкта містобудування про призначення позапланового заходу контролю в період з 20 по 21 листопада 2019, а акт складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а тому порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставою для скасування її результатів. Відтак оскаржувані постанови від 05.12.2019 року за № 62/1009/m5/2019, за № 63/1009/m5/2019, за № 64/1009/m5/2019, за № 65/1009/m5/2019 підлягають скасуванню.
Апеляційний суд з приводу такого висновку суду першої інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини четвертої статті 2 Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року №877-V, заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Згідно частини третьої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року №877-V, суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Частиною першою, третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", зокрема, визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, згідно з пунктом 2 якого, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Пунктом 5 вказаного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 7 даного Порядку зокрема передбачено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Як передбачено пунктами 7-9 Порядку № 553 підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є необхідність перевірки достовірності даних наведених в декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку зокрема передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Як вірно встановлено судом першої інстанції,  підставою для продовження позапланового заходу слугувала службова записка від 19.11.2019 в якій зазначено, що перевірку у встановленому порядку провести не можливо у зв`язку з ненаданням затвердженої у встановленому порядку проектної документації замовником та проектувальником (копія службової записки наявна в матеріалах справи). Разом з тим, як вірно зазначено судом першої посадовою особою відповідача не складено акту про відмову суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.
Окрім цього, колегія суддів зазначає, що позивач самостійно звертався до відповідача із листом щодо надання переліку документів, необхідних для проведення позапланового заходу, проте, такий запит залишено відповідачем без реагування.
Згідно вимог пунктів 14, 21 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що, в матеріалах справи відсутні докази вручення акту перевірки, протоколів та приписів позивачу, як і не надано належного доказу проведення перевірки за участю представника позивача, оскільки в акті перевірки відсутні підписи уповноважених осіб суб`єкта містобудівної діяльності. Також, відсутня відмітка про відмову від підписання позивачем акта, а наявні в матеріалах справи копії фіскального чека оператора поштового зв`язку та повідомлення про вручення поштового відправлення не підтверджують факт направлення акту перевірки на адресу позивача, оскільки не містять такої інформації.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону. У разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Аналізуючи наведені норми судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відтак, судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої перевірки, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення, а акт складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а тому порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.
Апеляційний суд зазначає, що доказів проведення перевірки за участі представника суб`єкта господарювання в матеріалах справи немає.
Як видно з матеріалів справи, а саме з акта від 21.11.2019 захід державного нагляду проводився з 10:00 год. 06.11.2019 по 15:00 год. 21.11.2019. В той же час, направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 20.11.2019 № 514/1009/т.7/2019 вручено уповноваженій посадовій особі позивача о 15.20 год. 21.11.2019, тобто вже після проведення перевірки. Наведене підтверджується відповідною відміткою (а.с. 79 зворотній бік), а апелянтом не надано суду жодних належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження повідомлення суб`єкта містобудування про призначення позапланового заходу контролю в період з 20 по 21 листопада 2019.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки  позивач не був належним чином повідомлений  про проведення позапланової перевірки, а відповідачем не було надано суду доказів на підтвердження повідомлення суб`єкта містобудування про призначення позапланового заходу контролю в період з 20 по 21 листопада 2019, відтак оскаржувані постанови від 05.12.2019 року за № 62/1009/m5/2019, за № 63/1009/m5/2019, за № 64/1009/m5/2019, за № 65/1009/m5/2019 підлягають скасуванню.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду з наведених вище мотивів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 308, 315, 316, 321, 322, 325,  Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Івано-Франківській області залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 13 березня 2020 року у справі  № 300/2562/19 без змін.    
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга  	
Повне судове рішення складено 13.10.2020