ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2020 року                                                                                      Справа № 906/905/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Філіпова Т.Л. 

секретар судового засідання Пацьола О.О. 

за участю представників сторін:
позивача: не з`явився
відповідача 1: не з`явився
відповідача 2: Попов Є.В.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 11 серпня 2020 р. (ухваленого суддею Сікорською Н.А., повний текст складено     11.08.20) у справі № 906/905/20
за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль"
до Служби автомобільних доріг у Житомирській області
            ТОВ "Спільне Українсько-Німецьке підприємство "Автострада"
про визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору

ВСТАНОВИВ:

ПП «Автомагістраль» звернулось в Господарський суд Житомирської області з позовною заявою до Служби автомобільних доріг у Житомирській області та до ТОВ «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «Автострада» про визнання недійсними процедури закупівлі та договір на закупівлю робіт реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення.
Крім того,  ПП "Автомагістраль"   звернулось в суд з заявою про забезпечення позову, згідно якої останній просить вжити   заходів забезпечення позову шляхом   заборони   Службі   автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство   "Автострада" вчиняти   будь-які дії, спрямовані   на   виконання укладеного   ними Договору № 61   на закупівлю   робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція   автомобільної дороги   загального користування   державного значення   М_21   Виступовичі- Житомир-Могилів-Подільський (через   м.Вінницю) на ділянці   км 29+483 -км 35+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування   фундаменту   та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 11.08.20 р. у справі № 906/905/20 в задоволенні заяви ПП "Автомагістраль"   відмовлено. 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що обраний позивачем   вид забезпечення позову не відповідає позовним вимогам, оскільки   позивач заявив вимоги про визнання недійсними процедури закупівлі та укладеного   договору в результаті проведеної процедури закупівлі договору, проте не заявлено жодних вимог стосовно права позивача на   укладення такого договору чи визнання   переможцем закупівлі тощо, а отже, виконання можливого рішення суду за вказаними позовними вимогами не залежить від застосування   судом заходів забезпечення позову   та не призведе   до захисту ймовірно порушених прав позивача.
Суд дійшов висновку, що у   випадку   вжиття   заявлених позивачем   заходів забезпечення позову,   суд фактично погодиться з недійсністю укладеного між   відповідачами договору.
З огляду на предмет та підстави позову, суд дійшов висновку, що захід забезпечення позову, про який заявив позивач, не відповідає принципам співмірності та адекватності   із заявленими позовними вимогами, а тому відмовив у задоволенні заяви.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, ТОВ «Арсенал Агро» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задоволити заяву про вжиття заходів забезпечення позову.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення заборони вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання Договору № 61 до прийняття рішення по суті (у разі задоволення позовних вимог у даній справі), призведе до порушення прав позивача та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому у випадку, якщо позов буде задоволено.
Вважає, що заявлений позивачем захід забезпечення позову є абсолютно співмірним з позовними вимогами, тому висновки суду в цій частині є необгрунтованими. 
Враховуючи предмет позову в даній справі, вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони сторонам оспорюваного договору вчиняти дії з його виконання, є фактично єдиним дієвим заходом забезпечення позову. Тому, відмова у вжитті таких заходів судом першої інстанції, з викладеною в оскаржуваній ухвалі мотивацією, є по суті констатацією неможливості вжиття заходів забезпечення в такій категорії справ, що не відповідає приписам стате-й 136,137 Господарського процесуального кодексу України.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Спільне Українсько-Німецьке підприємство «Автострада» заперечила вимоги апеляційної скарги та просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення – без змін. Зокрема, зазначило, що ст. 137 ГПК України містить вичерпний перелік підстав для вжиття заходів забезпечення позову, однак, даний випадок не передбачений вказаною нормою.
В судове засідання представники відповідачів не з`явились.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої   статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя   статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника сторін, оскільки останні не скористались      своїми правами, передбаченими   статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слід залишити без змін,   виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ПП «Автомагістраль» звернулось в Господарський суд Житомирської області з позовною заявою, в якій просить визнати недійсними результати процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002645-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Житомирській області, оформлені протоколом засідання тендерного комітету №160 від 22.06.2020 щодо розгляду пропозицій учасників, а також визнати недійсним договір №61 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 29+483 - км 35+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020, укладений Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада».
          Крім того, ПП "Автомагістраль" звернулось в суд з заявою про забезпечення позову, в якій просить вжити   заходи забезпечення позову шляхом   заборони   Службі   автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство   "Автострада" вчиняти   будь-які дії, спрямовані   на   виконання укладеного   ними Договору № 61   на закупівлю   робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція   автомобільної дороги   загального користування   державного значення   М_21   Виступовичі- Житомир-Могилів-Подільський (через   м.Вінницю) на ділянці   км 29+483 -км 35+483 , Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування   фундаменту   та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020.
В обґрунтування вказаної заяви заявник зазначив, що предметом у справі є визнання недійсними процедури закупівлі   №UA-2020-02-13-002645-b та договору №61, який є договором виконання робіт. За час розгляду справи, сторони договору можуть здійснити його фактичне виконання. Враховуючи, що позов має немайновий характер, судове рішення в разі його задоволення не матиме примусового виконання, а також правового сенсу, оскільки не призведе до реального поновлення порушених прав позивача. 
Зазначає, що   виконання   договору   № 61   здійснюватиметься за бюджетні   кошти. В разі   задоволення   позову   та визнання   недійсними   процедури   публічної   закупівлі № UА-2020-02-13-002645-b   та Договору № 61, без   вжиття заходів   забезпечення   позову, будуть порушені   основні   засади використання бюджетних коштів. Невжиття заходів забезпечення позову   може   також   призвести до   зайвого витрачання   бюджетних коштів, через завищення вартості   робіт у зв`язку з відсутністю   реальної конкуренції   на торгах.
Розглянувши заяву про забезпечення позову, колегія суддів дійшла висновку, що заява ПП "Автомагістраль"   про забезпечення позову не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з п. 2 ч.1 ст. 137 ГПК України, позов забезпечується, зокрема забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Частиною 4 ст. 137 ГПК України передбачено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (ч. 11 ст. 137 ГПК України).
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням обов`язку сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування відповідного заходу до забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням, зокрема: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
При вирішенні питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам необхідно дотримуватися принципу співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Аналіз змісту наведеного свідчить, що забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної осіб, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому, сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.
Суд зазначає, що предметом спору у даній   справі   є визнання недійними результатів   процедури закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету № 160 від 22.06.2020   та визнання недійсним договору   № 61 від 07.07.2020 на закупівлю   робіт.
Позовні вимоги у справі   позивачем   мотивовані   тим, що   процедура закупівлі   № UА-2020-02-13-002645-b   проведена   відповідачем-1   з грубим порушенням   приписів   ЗУ "Про публічні закупівлі", що є підставою   для визнання недійсною   та як наслідок визнання недійсним укладеного договору на закупівлю № 61 від 07.07.2020.
Враховуючи, що позивач звернувся до суду із позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання,  при розгляді заяви про забезпечення позову має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (наведена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 по справі № 910/1040/18).
У силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, суть яких викладено в ст. 13, 14 ГПК України, а також приписах ст. 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
При вирішенні питання про необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співмірності наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, суд повинен враховувати ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову. В даному випадку ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного визнання позивача переможцем торгів чи визнання за ним права на здійснення ремонту автомобільної дороги.
Колегія суддів дійшла висновку, що обраний позивачем   вид забезпечення позову не відповідає позовним вимогам, оскільки   позивач заявив вимоги про визнання недійсними процедури закупівлі та укладеного   договору в результаті проведеної процедури закупівлі договору, проте не заявлено жодних вимог стосовно права позивача на   укладення такого договору чи визнання   переможцем закупівлі тощо, а отже, виконання можливого рішення суду за вказаними позовними вимогами не залежить від застосування   судом заходів забезпечення позову   та не призведе   до захисту ймовірно порушених прав позивача. Оскільки у випадку прийняття судового рішення про визнання недійсним договору, який є предметом судового позову, виключно у сторін договору виникнуть відповідні права та обов`язки. 
Суд звертає увагу позивача, що підстави для недійсності   оскаржуваної процедури закупівлі та   відповідного договору є предметом спору, що потребує доказуванню в установленому законом   порядку, проте, на даній стадії розгляду суд не розглядає вимоги про недійсність процедури закупівлі та недійсність договору, як безспірні. Доведеність позову або його безпідставність має досліджуватися    у процесі розгляду справи по суті.
Крім того, суд зазначає, що запропонований заявником захід забезпечення позову має ознаки вирішення справи по суті, що є неприпустимим в силу положень ч. 11 ст. 137 ГПК України, яка прямо зазначає, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Аналогічна правова позиція наведена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №920/407/18 та від 12.06.2019 у справі №910/773/19.
Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачам вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ними договору    призводить до блокування господарської діяльності відповідачів і за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з укладенням спірного правочину свідчить про його неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи. Також колегія враховує, що презумпція правомірності правочину, встановлена у статті 204 ЦК України, означає, що вчинений правочин є правомірним, допоки це не спростовано в судовому порядку, а відтак породжує правові наслідки, створює, змінює або припиняє цивільні права і обов`язки    і відповідно до приписів ст. 526 ЦК України має виконуватись належним чином. 
Заборона виконання господарського зобов`язання як захід для забезпечення позову, з огляду на    обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, на думку апеляційного суду, не відповідає принципу збалансованості інтересів сторін господарського спору при    запровадженні обмежувальних заходів. 
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.04.2020 у справі №910/18680/19.
Стверджуючи, що виконання  умов договору призведе до неправомірного використання бюджетних коштів, спрямованих на реконструкцію автомобільної дороги без достатніх правових підстав, заявник не вказує, яке саме його порушене право чи інтерес не буде відновлено у разі задоволення позову. 
За таких обставин та з огляду на те, що заява про забезпечення позову не містить достатньо обгрунтованих та доведених припущень, що невжиття, визначених ним заходів забезпечення позову може істотно ускладнити, унеможливити виконання рішення суду або вплинути на ефективний захист, поновлення порушених чи оспорюваних прав, інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.  
А тому, колегія суддів вважає що звертаючись з апеляційною скаргою, позивач не спростував висновків суду першої інстанцій про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову у даній справі та не довів порушення судом норм процесуального права, а тому прийняту у справі ухвалу слід залишити без змін, а апеляційну скаргу   без задоволення.
Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід залишити за позивачем.
Керуючись ст. ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                      
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 11 серпня 2020 р. у справі № 906/905/20 залишити без змін.
          Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 11 серпня 2020 р. у справі                             № 906/905/20 залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Матеріали оскарження у справі №906/905/20 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "15" жовтня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

        Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.